商业秘密法律保护的经济学分析(2)

　　就商业秘密而言，某些图谋不轨者可能基于“搭便车”的需求导致他们采取不正当手段巧取豪夺，或采取非法手段肆意猎取……，以谋取自身利益而严重损害商业秘密权利人及整个社会的利益，造成外部非经济性。对于这样的外部非经济性，政府理应制订商业秘密法，通过界定产权，权利人具有某种特定技术信息、情报方法的排他性，要求谁使用谁付费，规制“搭便车”者付出巨额费用，用以补偿权利人的成本投入，这样更有利于激发商业秘密研发者的积极性；同时制定合理的行为规范限制不正当的侵权行为并经济与法制要求承担相应的法定责任，从而减少外部非经济性，倡导外部经济性的生产活动，使交易各方在互惠互利的前提下，尊重商业道德，维护竞争秩序。
　　著名经济学家美国芝加哥大学教授罗纳德·科斯认为：政府在对待一些外部性经济的情况如污染问题、投机钻营，自私自利、搭便车现象，剽窃商业秘密等，不必亲力亲为，也不必去硬性要求当事人应该如何，不应该如何，只要用法律把经济物品的产权即物品的使用处置和收益产权界定清楚，那么相关的个人或企业就会自由选择。这就是众所周知的科斯定理②。
　　此外，商业秘密是一种无形的财产，即便是开发者严加保密，也会有人通过反向工程或独立开发获取相同的技术和信息，而被视为合法财产，不构成对权利人的权利侵犯，因此商业秘密具有相对的排他性。一来商业秘密本身是一种无形的产品，其私有产权须具备特定的情形，否则就会归属不明，最终导致损失；二来如果实行产权公有，使信息广泛被使用，在一定时期可能有最小的成本支出获得最大的社会效益，最终会导致权利者失去生产某种秘密信息的积极性，造成供给不足，因而有必要建立相应的商业秘密激励机制和法律保护制度。这还是因为：一方面，商业秘密作为秘密信息，具有独特的高强度的异质性及垄断性，是企业获取垄断租金的重要源泉。另一方面，它可使市场各交易主体资源共享，优势互补，通过合法使用、合理付费的契约协定，使得商业秘密生产者得以控制信息的补偿效应，并获取相应的成本优势，使得商业秘密消费者最大限度的减少成本，达到双赢的社会和经济效益，这样就促使外部非经济性转化为外部经济性了。正如科斯宣称：只要通信、谈判、签约、保证等交易费用为零，政府明确界定产权，然后听任有关各方在市场上自由地交易或协商，便能导出最有效的结果。③
　　产权的界定具有经济学意义上的价值，表现在两方面：一是产权的客体系人们智慧的结晶，它虽无外在的物质形态，然而却具有内在的真实价值；二是产权本体具有潜在的经济上的利用价值，也就是说要使商业秘密得到有效利用就应该实现其流通转移，在市场中产生效益。然而这样又会使商业秘密产权的设定与保护产生一个悖论：产权往往具有垄断性，垄断性往往会因缺乏竞争性而缺乏生机，导致效率下降，究其原因是垄断性产品往往容易形成垄断高价阻碍了产品的应用，然而生产者没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，无疑又阻止了科技的进步和社会的发展。至此解决这一两难处境的唯一方法：只有权利人通过自我保护，加强防范措施，严格注重保密的方式，使之具有相对的排他性。
　　2、"商业秘密法律保护的帕累托最优状态理论帕累托最优状态是经济运行和资源配置的一种最佳状态。“帕累托”最优改进是20世纪意大利经济学帕累托提出的观点，他指出了如果社会的每个成员在不损害任何人利益的前提下对自己的经济利益进行改善达到了顶点，则意味着社会资源处于最优状态，这种理想的境界就是“帕累托”最优状态。
　　商业秘密的产权法则和动态的进步过程完全能适用“帕累托”最优状态。首先经济学意义上的产权是指人们对于某种财产的使用引起的相互认可的行为关系，产权的主要功能是帮助形成人与人之间的交易预期。明确产权的归属首先能起到正名定分、息纷止争的作用。(作者：，来源：《特区经济》2008.4)