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摘要:高新技术人才属于稀缺资源,且流动性较大,如何有效防止人才流动中商业秘密、技术秘密的流失,已成为企业急需解决的问题。竞业禁止制度是市场经济中保护商业秘密、技术秘密和维护公平竞争的重要手段。
由于我国的竞业禁止制度还存在法律界定不够明确、范围不清、立法过于象、缺乏操作性等问题,因此,在不断完善竞业禁止制度的过程中,应着力解决用人单位商业秘密、技术秘密权与劳动者择业自由权之间的矛盾和冲突,平衡二者的利益,以实现竞业禁止制度的价值目标。
关键词:人才流动;商业秘密;技术秘密;竞业禁止
1 人才流动与商业秘密、技术秘密流失
1·1 人才流动率较高
外企太和公司的行业调查报告(2006)显示,无论何种类型的企业,专业人才和销售人员的流动比率都比较高。专业人才尤以IT行业、医药行业和金融业的研发人员为主;市场及销售人员普遍流动率也较高。对于中小型高新技术企业尤为严重。
智通人才连锁有限公司对100多家东莞企业的调查研究显示,企业员工流失率十分“惊人”,东莞企业正式员工年流失率高达50%以上的企业竟然占到了45%,这与年流失率不高于15%的国际惯例存在巨大差异。同时,根据智通人才多年的跟踪调查,东莞企业的员工流失率已经呈现逐年上升的趋势。在我们调查的广东省部分高新技术企业当中,主动辞职的有专业技术人员、管理人员、销售人员和技术工人。其中,专业技术人员的主动辞职率最高。其中最高的一个企业专业技术人员的主动辞职率达到了90%。总之,对于掌握公司商业秘密和技术秘密员工的流动率较高。
1·2 人才流动逐渐成为商业秘密、技术秘密流失的主渠道
目前广东省因人才流动引起的技术秘密流失的现象十分突出,主要表现为:①职工“跳槽”时或因离休、退休等原因离职后带走原企业的技术秘密,并利用原企业的技术秘密为其他企业服务,使原企业的经济利益遭受损失。②职工离职后另起炉灶,利用原企业的技术秘密从事与原企业相同的业务,与原企业进行商业竞争,使原企业丧失竞争优势。③职工在职期间进行兼职,利用在工作期间所掌握的技术秘密为兼职企业服务,削弱了原企业在市场竞争中的优势地位。同时,一些竞争企业借人才流动之名,挖取其他企业中知悉技术秘密的人才为其服务,以获取高额利润。其中的一些典型案例在社会上影响颇大。
深圳华为是国内首屈一指的通信设备制造商, 2001年9月该公司光网络传输研发部3名员工以“读书深造”等名义辞职。这3名员工离开华为后在上海成立了“上海沪的科技公司”,生产与华为公司研制的光传输产品类似的产品,并先后从华为挖走20多名技术人员。2002年10月UT斯达康公司已1500万美元(含期权)的价格收购了沪科公司光传输技术这部分资产。据华为公司发言人称,在过去连续6年的时间里,华为共投入了2亿多资金和1500名技术人员,才开发出了这一光传输技术,而沪科公司在短短时间内就能开发出类似产品是令人难以置信的。华为公司认为,沪科公司能够创造“奇迹”原因就在于这些跳槽的员工窃取了其技术秘密,所以华为公司提请警方介入此事,追究有关人员的刑事责任。经过两年多的调查和审理,深圳市中级人民法院于2005年5月19日做出终审宣判,认定3名被告人构成侵犯商业秘密罪,判决2名主犯3年有期徒刑、另外一名从犯2年有期徒刑,并处以罚金。
珠海市自1991年开全国科技重奖先河,并提出“科技兴市”口号,引来很多具有开拓性人才到珠海创业。但珠海在后来的竞争中并没有占先机,反而落后于周边城市,这是珠海发展中的一大遗憾。珠海市一政协委员认为,产生如此大的差距有一个重要的原因是珠海市的企业人才被挖走了,遭受技术和人才的双重损失。据他介绍,珠海有一家1998年年产值达到5000万元的电源企业,由于一年之间从总工程师到市场部经理到生产部门的大批中层技术人员迅速外流,导致该企业1999年的生产总之下降到2000万元,在澳门回归前夕,该企业甚至一度陷入连续三个月发不出工资的困境。
技术、人才和企业技术秘密的不断流失,使珠海的整个通信设备行业的发展受阻,缺乏强大的规模竞争力。人才流动是市场经济发展的必然要求,但人才流动又常常遭遇企业商业秘密和核心技术流失。人才必须合理流动,商业秘密、技术秘密必须得到保护,这是一道必须破解的难题,破解这一难题的方法之一就是制定竞业禁止的法律法规体系。
2 广东省高新技术企业实施竞业禁止现状及问题
2·1 法规方面
除了《公司法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《劳动合同法》等对竞业禁止有相关规定外,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》 《珠海市企业技术秘密保护条例》在我国地方法规中首先建立竞业禁止制度。两条例规定的竞业禁止,是指企业可以与员工约定该员工在离开该企业的一定的时间内,不得在生产同类产品且具有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。1999年出台的《广东省技术秘密保护条例》规定:在技术秘密保护期限内,劳动合同终止的,当事人仍负有保护技术秘密的义务,但未提到保密补偿金的问题。虽然地方性法规在一定程度上对竞业禁止协议进行了规范,但其规范过于笼统,而且由于地方性法规立法等级不高、区域性等特征,难以对竞业禁止协议的效力进行整体规范。
总之,这些法律、法规的缺陷在于:首先,缺少一部规范竞业禁止协议的商业秘密法,未实现立法上的统一。其次,现行法律、法规对“竞业禁止”的概念表述过于笼统,且互相矛盾。第三,未能对竞业禁止协议的适用主体、适用领域、地域、期限、补偿费等作出较为明确、具体的规定。导致实务中适用相应的法律法规众多,争议较大。
2·2 竞业禁止范围方面
竞业禁止所涉及到的禁止范围主要包括地域范围、业务范围和商业秘密的界定。地域范围方面的争议是禁止范围包括公司整个业务范围,全省乃至全国范围,还是具体的竞争公司及其子公司?业务范围方面的争议是禁止员工所从事的业务包括整个行业领域或专业领域还是业务所涉及到的局部专业领域?商业秘密的界定主要是要合理区分商业秘密和员工使用一般知识、经验和技能之间的不同。
而在实际中,如何明确、合理地规定竞业禁止的地域范围是存在较大争议的。有的以公司营业范围大小,作为限制竞业的范围;有的以公司现在的营业范围为基础,并依据员工的营业是否会对公司构成竞业危险来确定竞业禁止的区域范围;大多数公司以全中国作为限制竞业的范围,这势必会剥夺员工的生存权,影响了竞业禁止协议的有效性。
业务范围的限制是竞业禁止协议的必备条款。在实践中,对业务范围的限制一般采用以下方式规定:第一,通过对技术的规定进行限制,规定员工不得为采用同种或相似技术的企业工作;第二,通过对产品的规定进行限制,规定员工不得在生产同类或同级别的产品的企业中工作;第三,通过对服务的规定,禁止员工从事相同或相似的服务;第四,通过对行为的规定,禁止员工引诱其他员工跳槽,禁止与现在的员工进行交易等。但这些界定都较模糊,而使得协议的有效性不够。另外,如何判断员工在实际工作中只是一般知识、经验和技能的使用,还是泄露了前企业的商业秘密,在实践中很难清晰界定,而成为争议的焦点。
2·3 竞业禁止期限方面
期限限制是竞业禁止协议的一项必备条款。但多少年才是合理的呢?在我们的调查中发现竞业禁止的期限主要有这样几种:一年的、二年的、三年的、四年的、五年的,甚至有十年的。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十六条规定“竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制协议中没有约定期限的,竞业限制的期限为三年”,《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十条规定“竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处的保密岗位或者受到特殊训练等情况而定,一般为二至五年;超过五年的,应当经市科学技术行政部门批准。竞业限制协议中没有约定的,竞业限制的期限为二年。”
2·4 竞业禁止补偿金方面
竞业禁止补偿金的多少,补偿金额是否与竞业禁止年限对等是竞业禁止协议中争议最多的条款。在我们调查中主要有这样几种情况:没有保密补偿金;补偿金低于员工离职前年度工资总额一半,最低的是离职前一个月的基本工资;补偿金高于员工离职前年度工资总额一半,小于离职前年度工资总额。而禁止者所要承担的违约金都很高,除了要追究违约给原企业带来的经济损失外,违约者还要承担其补偿金三倍或以上的违约金,甚至有的重要技术人员的违约金高达50万元。
保密补偿金是否必须支付以及如何计算?长期以来,一直是一个困扰实务界及理论界的难题。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定:企业与员工约定竞争限制的,在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。而2007年6月29日通过的《劳动合同法》,在其中第23条关于保密义务的规定中只是规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”对于是否必须支付保密费则只字未提。这就给企业在设计保密协议(条款)时带来了麻烦。
2·5 执行效率方面
发生员工违反竞业禁止条款后,流出单位一般可以通过劳动仲裁、上诉法院等途径保护自我权益。据我们了解,广州市劳动和社会保障局劳动争议仲裁委员会在2006年受理的竞业禁止方面的案件只有1件, 2007年没有一件。这并不能
代表广州市关于竞业禁止违约事例很少。而是因为流出单位在很多情况下没有追究违反竞业禁止协议员工的违约责任,为什么呢?一方面违约员工给企业带来的损失较小;另一方面举证较困难,流出单位上诉成本较高而放弃该项权力。当然,若由于员工违反竞业禁止协议给企业带来较大损失的,流出单位一般都会通过法律途径予以解决。如华为、中兴通讯的技术员工离职事例。
3 完善竞业禁止的对策建议
3·1 竞业禁止协议应限制在合理的范围内
3·1·1 限制的行业范围。美国法院对竞业禁止协议有效性的判定首先是视其是否为保护雇主的正当利益即商业秘密所必须,其二要看该协议是否对雇员的生存权及公众利益造成了损害。在此基础之上,即使竞业限制协议真实有效,对竞业限制的范围也必须严格限定在与被告可能知悉的原雇主商业秘密有关的范围内,而超出此范围的约定即使存在也属无效。在我国的立法中,对竞业限制的范围也应从此原则,而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域,或是扩大至其他行业领域或者专业领域,其范围应当与劳动者在原单位接触或者可能接触的商业秘密的范围相适应。
3·1·2 限制的对象。竞业禁止协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的雇员签订的,对于签订对象的合理性,应依雇员职位的高低以及有无接触商业秘密机会,作出不同的认定。
因此,法律应明确规定竞业禁止的限制对象只限于可能接触到企业商业秘密的人员,如高层管理人员、高级研发人员、技术人员以及某些可能接触到商业秘密的人员,而且用人单位应当对这种关联承担举证责任。同时,竞业限制协议只能是双方协商一致的结果,任何违背真实意思的竞业限制协议均应属可撤销或可变更的合同。
3·1·3 限制的区域。竞业禁止的地域首先应以与商业秘密相关的产品或服务主要销售或覆盖的地域为准,而不应扩大至全国范围。通常情况下,用人单位只在有限地域内存在有关商业秘密的利益。如果离职劳动者在这一地域之外就业,严格说来与原用人单位并无竞争关系,所以用人单位不应对之加以限制。然而对于一些从事互联网业务的企业·与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区,而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制,在司法实践中应根据个案特征灵活掌握。
因此,在我国的立法实践中,对于竞业禁止协议的限制地域范围可以确定为,竞业禁止协议必须以列举方式明确竞业限制的区域。对这些区域范围的确定原则上仅限于其产品的主要销售区域,特殊情况下可以扩展至对该企业的经营利益有重大关联的其他区域,但企业必须对此承担举证责任。如果仅仅开放式的定义为“相关地区”是不应被认可的。
3·1·4 限制的期限。一般来说,竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内,目前国内基本达成最长不超过三年的共识。而对IT行业的从业人员来说,如果约定的竞业期限为一年以上,则对该领域的高技术人员的再就业非常不利,也会因限制人才流动影响企业间的公平自由竞争,从而限制了科技的发展。因此对这一行业的竞业禁止期限应规定为离职后6个月至一年。
3·1·5 合理的补偿费。用人单位与离职劳动者签订的竞业禁止条款实质上是对劳动者择业自由的限制,也是对本单位竞争力的保护,以及劳动关系诚信度的强化。因此,劳动者履行竞业禁止条款规定的义务,就有权利获得相应的合理的补偿金。经济补偿费的具体金额,应当由双方当事人斟酌劳动者原就业岗位的性质与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定,一般来说,至少不能低于该员工离职前一年总收入的二分之一。
3·2 加强企业和员工自身建设
3·2·1 在企业规章制度中明确竞业禁止相关条款。企业在制定规章制度的时候,最好明确保密义务不仅存在于劳动合同存续期间,对于劳动者还存有一个后合同义务,即在劳动合同终止或解除的一定期限内,劳动者对于在劳动合同期间获取的企业商业秘密依然负有保密义务。
3·2·2 提高员工对竞业禁止制度的认识。首先加强个人诚信建设。企业在对员工进行了竞业禁止之后会出现职工权利与企业利益冲突的情况,主要表现在职工劳动权、择业自由权和企业商业秘密等竞争利益的冲突。因此,诚实信用原则不仅体现在签订竞业禁止协议之类的情况下,亦贯穿在竞业禁止义务的履行过程中,需要当事人按照诚实信用原则的要求去全面充分履行自己的义务和正确行使自己的权利。其次,要加强自身人力资本投资。职工在职期间,通过劳动接触了一定的知识,这些知识最终会转化为他们的个人知识、经验和技能,并成为其个人人格的一部分。而根据竞业禁止的规定,他们可能因这些知识涉及到企业的商业秘密而在择业时受到限制。因此,员工应该进行多样化的人力资本投资,提高自己的各种知识、技能的存量,在实施竞业禁止限制之后,不用到自己原单位有竞争关系的企业就职,照样保持了自己的竞争力、提高自己的谋生能力。
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