正文

　　关于商业秘密诉讼中举证责任问题，目前的学术探讨比较少。

　　但是“举证”作为诉讼中决定胜败的一个非常重要的因素，以及商业秘密权作为一类知识产权的特殊性[1]，笔者认为商业秘密诉讼中的举证问题值得深入探讨。

　　另外，笔者认为针对侵犯商业秘密的法律诉讼主要分为两种基本形式。

　　侵权之诉与违约之诉

　　对违约之诉而言，由于当事人双方有具体的合同约定，其举证问题相对比较简单，基于此，笔者下面主要就商业秘密侵权诉讼的情形进行分析探讨。

　　笔者认为，举证本身与侵权责任的构成具有密切的联系，举证的过程实际上就是确定相对方侵权责任是否成立的过程。

　　根据传统的侵权行为理论，侵权责任的确定要素，即侵权责任的构成要件是由归责原则所决定的，[2]即不同的归责原则决定了不同的侵权责任构成要件，从而决定了不同的举证责任与举证内容。

　　基于上述认识，笔者下面就商业秘密侵权诉讼中的原告举证问题进行分析、探讨。

　　笔者认为过错责任原则是商业秘密侵权诉讼中的归责原则。

　　根据过错责任原则的要求，侵权责任的构成包括以下四个要件。

　　①过错，②违法行为，③损害事实，④违法行为与损害事实之间存在因果关系。

　　笔者认为侵权责任构成要件与原告的举证责任存在以下关系。

　　1、关于侵权责任构成要件与侵权对象笔者认为侵权责任构成中的任何一个要件都同侵权对象存在密切关系，侵权对象即商业秘密的存在是侵权责任构成这一问题讨论的起点，因此原告必须首先证明其存在合法的商业秘密。

　　2、关于“过错”、“违法行为”的问题过错属于行为人的主观心理状态，只能通过行为人的外在行为予以推断。

　　《反不正当竞争法》规定了四种侵犯商业秘密的行为类型，侵权行为为我国法律明文规定，行为人只要实施了这四种侵犯商业秘密的行为，就至少表明了两点。

　　①行为人主观上具有过错，②行为人的行为具有违法性。

　　除非存在法定抗辩事由。

　　而要证明行为人实施上述四种侵权行为在司法实践中是通过两种方式实现的。

　　一种是由原告直接证明被告实施了上述四种行为中的一种或者多种。

　　二是由原告证明被告掌握了原告的商业秘密，且其有条件接触原告的商业秘密，如果被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得，就推定原告的主张成立。

　　考虑到商业秘密侵权的隐蔽性，笔者建议将第二种举证方式法律化，即在法律中予以明文规定。

　　3、关于“损害事实”的问题损害事实在商业秘密侵权中主要表现为商业秘密所有权人商品销售额的下降，服务客户群的减少，竞争优势的丧失等等，这些最后都是通过赔偿额的大小来衡量。

　　原告侵权诉讼中的一项重要请求就是赔偿，赔偿额的大小以及事实来源原告当然应当予以举证。(作者：，来源：)