侵犯商业秘密问题研究(2)

　　第二，商业秘密必须具有实用性，能为权利人带来经济利益。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”因此实用性实质上是可以产生竞争优势和可以带来经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，都包括现实的和潜在的即将来的。
　　对于实用性的理解，可以从以下三个方面来看，首先，只有具体的可实施设计，才具有可保护的形式，因此商业秘密应当是具体的方案或信息，大概的原理和抽象的概念不能成为商业秘密，法律不保护抽象的构思。如果当事人另有约定的，可以根据约定进行保护。其次，商业秘密应当能够说明详细内容和划定明确界限，这也是商业秘密诉讼、判决和执行所必须的。商业秘密必须是可明白定义的，否则从原理上讲只能为公知领域的知识、技能和经验的一部分，任何人均可自由利用。曾有一个判例，原告指责被告盗用其几十项专有技术，但是无法列出具体名单和内容提要，诉讼请求被法院驳回。最后，商业秘密必须是可实现的和合法的，不能实现的或违反科学规律的方法，如永动机等是不具有实用性的。违法的或有悖社会善良风俗的方法、成果也是不具备实用性的，如赌博工具的发明等。
　　商业秘密能为权利人带来经济利益，包括现实的和潜在的经济利益以及竞争优势。竞争优势指竞争中的强势地位，可以表现为抽象的领先时间，被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎就没有损失。在这种情况下，竞争优势的概念就极为重要，在很多情况下，被告仅获取商业秘密本身，就可以使被告的科研或生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿，即以丧失的领先时间来折算成损害赔偿。
　　第三，商业秘密必须具有秘密性，必须由权利人对技术信息采取了保密措施。如果失去这一本质属性，将无存在的价值可言。商业秘密本身是秘密的，采取合法的、正当的保护措施都是证明商业秘密存在的条件。如果没有保密措施，商业秘密也就不复存在，即使他人真的有侵权行为，也不算是侵权。通常我们可以从企业是否制定了保密规章制度、是否与工作人员签定有保密协议并发给保密津贴和来考察是否采取了保密措施。虽然保密措施只是形式要件，但是，它却具有保密合同的性质，对全体职工具有普遍约束力。如果被告能证明权利人未采取防范措施，技术材料可随便查阅，则应认定这项技术方案缺少法定要件，不构成商业秘密。
　　第四，商业秘密的新颖性，即必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。同时，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。
　　对于新颖性，根据不同性质的案件，应作不同的要求，如果被告的行为属于合法行为或不属于明显的不正当行为，例如职工被解聘或下岗待业，原单位与职工发生商业秘密纠纷的，对原单位商业秘密的认定，应该从严掌握，有关信息必须具备新颖性，才能构成商业秘密，因此职工与工作企业的商业秘密诉讼一般应考查商业秘密的新颖性。如果被告行为明显属于不正当行为，对原告商业秘密的认定，应从宽掌握，不要求一定具备新颖性。
　　当确定了企业商业秘密的范围后，职工就应当对其在工作中接触到的商业秘密负保密义务，不得向他人泄露，应妥善保管、使用和及时交还有关商业秘密的文字材料、磁盘、实物，不得利用商业秘密成立自己的企业或为竞争企业工作。职工这些义务是默示义务而无须明示，当然企业也可以通过规章制度或保密合同将这些义务明示。职工违反这些义务，无论是取得商业秘密的表现形式还是实质内容，均构成侵犯商业秘密。商业秘密的表现形式可以是图纸、样品、模型或其他实物，只要职工通过不正当手段，如盗窃、私自复印等行为获取了这些商业秘密的表现形式，就可认为侵权行为的存在。另外，就是商业秘密的实质内容，这时的商业秘密表现为一种可产生经济效益的思维方案，侵权人可以借助技术手段，也可以通过简单的语言交流或者诱使他人职工跳槽来获取方案的内容。企业职工可以凭借丰富的工作经验和有意记忆，而不借助任何表现形式，将商业秘密的实质内容装在脑子里带走，这里的商业秘密将和职工自身的知识、能力和经验很难完全区分，在实践中应当严格确定商业秘密的实质内容。(作者：，来源：)