商业秘密法律适用辨析(3)

我认为有关侵犯商业秘密的行为是否确定为犯罪，最关键的因素要看是否有犯罪构成。商业秘密在于它的秘密性、保密性、实用性以及价值性是否具备，其中关键是秘密性和保密性的问题。在过去科技人员的流动中，涉及一些技术资料的保密问题，我本人认为秘密性是有的，但如果说它是商业秘密，恐怕很勉强，甚至是不成立的，因为当时的法律还没有商业秘密这样的概念。

黄京平：商业秘密刑事立法是渐进的，商业秘密是从盗窃罪对象中不断剥离出来的

围绕商业秘密犯罪这个问题，我们还必须仔细地梳理一下有关司法解释的规定。针对这个问题相关的司法解释我个人认为主要有两个，第一个是关于盗窃罪的司法解释，盗窃罪的定义一定要注意1992年的司法解释，最高人民法院和最高人民检察院在这个司法解释的第一条第四项指出，盗窃的公共财物即指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。也就是说，关于盗窃罪的司法解释的制定者曾经在20世纪90年代初期，把盗窃重要技术成果视为盗窃罪的对象之一看待。

看现在的司法解释，最高人民法院关于盗窃罪的司法解释中，在涉及到有形财物和无形财物时指出，盗窃的公司财物包括电力、煤气、天然气等，取消了重要技术成果等形式。也就是说现有的司法解释已经把技术成果在新的立法背景下排除在盗窃罪之外了。最新的司法解释就是2004年底最高人民法院和最高人民检察院推出的关于知识产权犯罪的司法解释中规定，涉案金额达到50万元的可判三年以下有期徒刑，达到250万元的可判三年到七年有期徒刑，而且进一步解释了适用的基本条件。

关于是否适用追溯时效，前提应该是行为人的行为构成犯罪，我个人认为盗窃本身是一种状态犯罪，如果说侵犯商业秘密不是犯罪，那么它应该怎么定性呢？我们要对侵犯商业秘密罪详细分析，因为侵犯商业秘密罪的行为有好几种，盗窃、利诱、不正当手段获取、使用或者允许他人使用，如果是使用，使用有持续不断地使用，有今天使用，隔几天再使用，他可能是持续犯，也可能是连续犯，但不管怎么样前提是其行为构成犯罪。

我们的企业在寻求保护知识产权时，一定要严格地依照法律，特别是用刑法保护知识产权的时候一定要慎重。我们的企业也好，我们的法律工作者也好，具体办案的司法机关也好，一定要仔细地斟酌法律，特别是要谨慎地决定是否动用刑法去追究。

张玉瑞：法律调整的社会关系，才是法律关系

从现有的立法和司法解释发展的过程看，在一定程度上，我个人理解仅仅是理论上的研究，说明了当时的规定在一定程度上是无罪化的。

举一个例子，比如说在我们的新刑法里，在违反公司企业秩序里就有一个非法经营同类营业罪，就是截留单位的业务，普通企业里截留单位业务的行为在最传统的行为里是贪污行为，后来从贪污罪里剥离出来了，成为一般的职务侵占行为，这就引发了一个问题，因为在旧刑法的背景下截留公司业务就是典型的贪污行为，可是新刑法的规定，意味着把现在截留公司业务的行为至少轻罪化或者无罪化，所以我们必须严格地看立法和司法解释的过程。

法律是调整社会关系的，社会关系在没有被法律调解以前是事实关系，不是法律关系，法律不承认的关系，法律也就不会给予保护，事实关系和法律关系是两回事。我国是在反不正当竞争法1993年施行后开始保护商业秘密的，在这以前有关行为没有民法调整，也没有刑法调整，没有任何法律调整，但当时社会环境还是有规范的，这个规范是什么呢？就是政府部门的政策性文件。

反不正当竞争法是1993年生效的，这个法是没有追溯力的，因为该法没有规定说适用于该法生效以前的行为，并且延续到现在的。关于知识产权的追溯，就是说“诉讼时效”问题，最高人民法院有一个司法解释，凡在知识产权有效期当中任何时间发生侵权都可以去起诉，但赔偿期只能倒推两年，别的领域好像没有这样的规定。 (作者：，来源：)