"21金维他"行政诉讼案引发的思考(2)

　　思考之二：药品名称与药品注册商标发生冲突的根本原因是什么？

　　药品生产者在其新药被卫生行政管理部门批准后，将卫生行政管理部门批准的药品名称作为商标申请注册，或者药品生产者在申报新药时，直接将自己的注册商标作为药品名称进行申报，就出现了药品名称同时又是注册商标的特殊情况。药品名称与药品注册商标发生冲突的根本原因是我国商标注册制度与药品管理制度之间不协调造成的。商标局在审查药品生产者所申请注册的商标时，该商标所使用的文字只要不是药品的通用名称，且符合《商标法》的规定的，就核准注册该商标；药品生产者在申报新药时，卫生行政管理部门根据新药命名规范对药品生产者申报的新药名称进行审查，经审查认为该药品的名称符合药品命名规范的，即批准为药品名称纳入药典。其结果是：其他药品生产者经过卫生行政管理部门批准生产同一药品时，按照卫生行政管理部门的规定，只能使用经批准的药品名称，而这个名称又是他人的注册商标，使用的结果是药品名称必然与他人的注册商标发生冲突。 　

　　应当说明的是，商标局和卫生行政管理部门在什么是药品通用名称的问题上存在分歧。卫生行政管理部门认为：经其批准的正式药品名称就是本药品的通用名称，按照我国《商标法》有关商品通用名称不能作为商标注册的规定，商标注册申请人将药品名称申请注册商标的，应当不予注册；已经注册的，应依法予以撤销。商标局认为：商品的通用名称应以我国《商标法》的规定来理解，只要某商品的名称是独创的，具有显著特征，符合我国《商标法》规定的商标注册条件，不论其是否为药品的名称，就应该核准注册。两个部门都认识到，药品名称和注册商标不能等同，关键在于由谁来纠正的问题，即由卫生行政管理部门撤销药品名称，还是由商标局撤销注册商标。

　　思考之三：药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称是否构成商标侵权行为？

　　关于药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称是否构成商标侵权行为，学术界有不同的观点。

　　一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，构成商标侵权行为。其理由是：第一，根据我国1982年的《商标法》和1993年、2001年修订的《商标法》规定的精神，商标一经核准注册，商标注册人就享有商标权，在同一种商品或服务或者类似商品或服务上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等构成要素作为商品或者服务名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，即构成商标侵权行为。第二；商品的通用名称应以我国《商标法》的规定进行理解，《药品管理法》并未规定药品名称都属于药品的通用名称，卫生行政管理部门将药品生产者申报的药品名称统统视为药品的通用名称，是其制定的部门规章所规定的，部门规章不能与《商标法》相抵触。

　　另一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，不构成商标侵权行为。其理由是：第一，药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事人来说，主观上没有任何过错。第二，允许将药品名称作为商标进行注册，会造成药品生产者对药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。

　　关于药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称是否构成商标侵权行为的问题，应当依照法律的规定去认定，不能以行政管理部门的规章去认定。因此，笔者认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，构成商标侵权行为。 (作者：，来源：)