《商标法》第三十一条的理解(3)

      第二、在先的使用应当是具体的、商业性的。事实上，关于什么是商标法意义上的“使用”，可以参考《商标法实施条例》第三条的有关规定进行认定。其中《商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

如果商标的在先使用不符合上述关于商业性使用标准，则即使商标使用在先，也不会产生法律意义上的所谓“在先使用并具有一定影响的商标”。

      第三、在先的使用是持续性的。所谓“持续性”表明了两个层面的意义。其一是指在先的商业性使用不是呈现为点状，或者断断续续，而属于持续的过程；其二是指这种持续性商业使用表明了在先使用人意图将此“商标”作大作强的愿望。因此，惟有对“商标”持续性的商业使用，则商标才有可能被相关公众认可，成为“具有一定影响的商标”。

      2、具有一定影响的事实

      这里“具有一定影响”是指未注册商标由于在先持续性的使用为相关公众逐渐知晓，也就是通常所说的“具有一定知名度”。由于未注册商标没有经过法定程序的公示，则只有通过上述使用或者宣传使该商标形成一定知名度，即使得相关公众通过该商标识别产源，也惟有在这种意义上，未注册的商标才可以受到一定的保护。所以在先的未注册商标惟有通过使用和宣传形成了一定的知名度，才可以从一种客观事实状态成为一种受法律保护的状态。因此是不是具有知名度是考察在先未注册商标应不应受到保护的重要因素。在此，我们需要了解，为什么要将“知名度”作为在先未注册商标的法律构成要件？由于“知名度”不是先天形成的，而是需要权利人后天的努力，而这种努力也不是凭空形成的，是权利人付出了金钱和心血积累的，因此基于对权利人这种努力的尊重，也是基于对未注册商标使用而形成的市场秩序的尊重，法律有必要给予知名的未注册商标以必要的保护。

      二、关于《商标法》第三十一条的“知名的未注册商标”与《反不正当竞争法》第五条第二项“知名商品特有名称”的关系

      如何理解“知名的未注册商标”与《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的“知名商品特有名称”的关系，也是适用《商标法》第三十一条时不可回避的问题。首先就“知名的未注册商标”与“知名商品特有名称”二者的法律属性比较，事实上二者均是属于识别性商业标识，即二者均是指示商品或者服务的来源。但仅仅从字面分析，似乎二者的生成要件有一定的差异，即“知名商品特有名称”比“知名的未注册商标”形成的法律要件要严格。如“知名的未注册商标”依据《商标法》第三十一条需要具备“在先使用”和“具有一定影响力”即可，而“知名商品特有名称”则需要具备“知名”，而非是“具有一定影响”；同时还需要“在先使用”和“特有”。尽管《反不正当竞争法》所规定“知名商品特有名称”与《商标法》所规定的“知名的未注册商标”在表述上有所区别，但事实上，从法律适用的角度看，二者形成的法律要件应当是一致的，否则就会形成一种介于知名商品特有名称和注册商标之间的另外一种权利，这不但会增加法律适用的混乱，也会造成权利形成的不稳定。依《商标法》和《反不正当竞争法》之间的关系来看，《商标法》引入“知名的未注册商标”这个概念，无非很好地与《反不正当竞争法》进行了衔接，将“知名商品特有名称”（知名的未注册商标）作为《商标法》第三十一条的在先权利的概念之一，则很好的体现了《反不正当竞争法》作为《商标法》的一般法的地位。