如何保护商品化权

    从上世纪80年代末开始，“商品化权”这一法律概念由域外引入国内。文化创意产业的勃兴与市场竞争日益加剧，让经营者逐渐认识到，将知名作品或人物的名称、形象、标志、角色等作为宣传标志，从而借助建立的商誉宣传并推销自己的产品或服务的巨大价值。以今年暑期热映的影片《驯龙高手2》为例，其上映不久，《驯龙高手》系列影片的制作公司就因“驯龙高手”商标在中国产生异议纠纷。
商品化权（Merchandising Right）作为舶来品，其理论及司法实践最早来自于美国学者及法官对公开权的界定。随着商品经济的高速发展，商品化行为的商业性利用特点愈加凸显，商品化涉及的要素也随之不断增加，除真实人物形象及虚构角色形象外，虚构角色、名称、标题、社会事件、特殊标记、特殊旁白、口头禅、作品片段等诸多概念都被逐渐赋予了商品化权的内涵。
    在我国现行商标法的法律框架下，司法实践对商标授权确权中商品化权的法律适用进行了有益的探索。然而商品化权作为一个新兴概念，商标法中难寻其明确的法律保护依据，法院在保护范围及内容上亦存在一定的分歧，适用法律条文亦不尽统一。这也导致法院在判断商品化权与释明的实务操作中面临着一定司法真空的尴尬。
    2009年7月，“人猿泰山”商标异议复审行政纠纷案终审有果，北京市高级人民法院认为，“TARZAN”一词系由美国作家埃德加·赖斯·巴勒斯所创，但仅该单词不能构成具有独创性的作品。因此对“TARZAN”的商品化权未予保护。无独有偶，“Tarzan”（《人猿泰山》中的角色名称）商标也曾因类似原因被法国工业产权局撤销商标注册。2010年，在“哈利波特”商标争议行政纠纷中，北京市高级人民法院终审以争议商标“哈利波特”的注册违反根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第二十八条为由予以撤销。2011年，“邦德007 BOND”商标案中，二审法院认为该案适用第二次修正的商标法第三十一条，“邦德”作为在先知名电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。今年，“披头士”商标案中，法院适用第二次修正的商标法第三十一条，对“披头士”所享有的商品化权明确予以保护。
    从上述案例可知，商品化权的保护在商标授权确权行政纠纷中，主要呈现如下特点，一是从无到有，保护范围亦不断扩充，涵盖知名角色名称、知名乐队名称等；二是法院倾向优先适用其他表述更为明确的法条，如第二次修正的商标法第二十八条、第三十一条中的在先著作权等，商品化权保护呈现一定“谦抑性”。三是法院适用法律条款逐渐趋于一致。
    西方法谚有云“法律与现实之间永存间隙”。诚然，法律的相对稳定性和社会的变动性必然使立法留下某些空白地带。在借鉴及确立虚拟角色商品化权保护标准的过程中,法官自由裁量权发挥着关键性作用。在法无明文规定的商品化权保护问题上,对法官的法律知识以及裁判能力是一个巨大的考验，法官宜在正确理解现有知识产权法律法规内涵的基础上,合理挖掘其外延,通过透彻且全面的分析与论理，以精确的法律适用包容有益的借鉴，从而维护市场经济秩序的稳定性和国家法律的权威性。