合理把握客户名单作为商业秘密保护的界限(2)

　　在美国，被告会引用“记忆抗辩”来否定侵权，根据美国代理法第二次重述，“雇员对其正常工作中所获取信息如已形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主开展竞争。”但是，司法中对此规定有不同意见。所以法官须在个案中通过证据将商业秘密和雇员的积累的知识、技能区分开来。美国判例总结出三个判断方法：一是将信息分为一般性和特殊性，在雇佣关系期间的特殊信息属于雇主的商业秘密；二是根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定；三是根据雇员的能力，来判断能否有足够知识、经验自行发展客户。

　　另一个特殊问题为“客户自愿”。客户顾及到私人的友情或者基于对雇员服务质量和业务水平的认可，或者信赖雇员的个人信誉而主动与雇员联系，与之继续发生业务往来。这体现了客户的自主性，是市场自由竞争的产物，法律不能够排斥这种行为。是否属于“客户自愿”的考量因素是：第一，判断是否存在“引诱”行为，即原雇员是否为了达成交易，向客户发出恳切的询问或请求。在美国，雇主会与雇员签订禁止引诱的条款，法院通常会要求原告举证被告是否有主动引诱、招揽顾客名单上的顾客的行为。如果不能提出证据证明被告实施了以获取经济效益为目的的不正当竞争行为，并对原告造成了现实的或者潜在的经济损失，那么法院会认定被告的行为没有侵犯原告的商业秘密。第二，判断客户所提供的与原雇员建立商业关系的理由真实性。必须从一个理性市场主体的标准来判断雇员列举的理由是否存在着虚构。

　　法律规定了客户名单为商业秘密，意味着在符合商业秘密构成要件时，客户名单这类信息可以受到商业秘密保护，并非任何客观存在的客户名单就是商业秘密。由于其特殊性，涉及到“记忆抗辩”、“客户自愿”，认定时应结合行业、产品等情况综合考虑加以认定。