商业秘密侵权案件的 证明责任和证明标准(2)

[评析]

本案一、二审结果迥异，产生如此裁判结果的根源在于证据的运用。其核心问题是两个方面：一是证明责任的分配，二是证明标准的适用。下面结合本案谈一下在商业秘密侵权纠纷案件中的证明责任和证明标准。

一、证明责任的分配

（一）外国法关于证明责任的分配

对于证明责任的分配规则，英美法系和大陆法系有截然不同的态度。英美法系认为，民事诉讼中证明责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配证明责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。而大陆法系则认为，尽管证明责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配证明责任的统一规定不仅是必要的，也是可能的。之所以出现上述差异，不只是理论依据不同，更主要是法律制度使然。大陆法系一向限制法官的“造法”权。分配证明责任也是造法的一种形式，所以寻找分配证明责任的统一规则成为大陆法系学者的一项重要任务。从古罗马法开始，曾有各种分配证明责任的学说，直到德国民事诉讼法学者罗森伯格创立了法律要件分类说，该学说在德日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽有的学者对之提出批评，有人提出新的学说来取代它，但均未动摇其通说的地位。法律要件分类说的主要观点是，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负证明责任。新的学说如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等都是在法律要件分类说的基础上建立起来的，对法律要件分类说起补充作用。

（二）我国民事诉讼中的证明责任分配规则

在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的法律传统。与其他大陆法系国家一样，寻找民事诉讼中证明责任分配的统一规则自然成了我国法学家们的一项重要职责。但相比德日等国家来说，我们这项工作开展得已非常晚，这对我们来说也可以说是工件好事，因为我们可以对比各种理论，总结其经验教训，然后采纳最为科学合理的理论。通过比较，近来许多学者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配证明责任的原则。如有的学者指出：“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”凹“法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。”法律要件分类说实质上已经被我国司法解释所认可。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定和“举证责任倒置”，就是针对按法律要件分类说产生的证明责任“正置”而言的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 5条规定了合同纠纷案件中证明责任的分配，其内容与法律要件分类说的主张是基本一致的。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若于规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条是证明责任分配规则的一般规定。依据上述规定，证明责任的分配规则是：首先，依照法律的规定。因证明责任属实体法和程序法交汇的问题，这里的法律规定既包括民事实体法也包括民事程序法的规定，实体法的规定优先于程序法的规定。其次，依照司法解释的规定。司法解释也包括对实体性问题的解释和对程序问题的解释。最后，在法律和司法解释没有规定时，由法院酌定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同争议中证明责任的分配按法律要件分类说作了一般规定，这样，合同争议中证明责任的分配有了比较详细规则；但对于侵权案件来说，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配，但对除此之外的纠纷没有规定。而侵权诉讼的种类成百上千，法律和司法解释中规定了证明责任分配规则的寥寥无几。那是不是没有规定的都由法官来酌定分配证明责任呢？这显然是不妥的；这与我国的法律传统不符，也与我国目前的司法现状不符。侵权诉讼证明责任分配的一般规则是存在的，就象《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同纠纷中证明责任的分配那样。实质上，《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条是对侵权诉讼中证明责任分配的“特殊”规定，特殊是相对于一般而言的，也就是制定司法解释者心中是存在着侵权诉讼中证明责任分配的一般规则的，只是没有明确表达出来。这个一般规则也是按照法律要件分类说理论确定的，主张权利的人对产生权利的事实负证明责任。对于侵权诉讼来说，主张权利就是主张侵权之债，应由主张者对侵权责任的各要件负证明责任。否认侵权者就不存在侵权的事实负证明责任。这也是符合我国民事诉讼法第64条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定的。在侵权诉讼中，提出主张者是原告，应由原告就被告承担侵权责任负证明责任。因此，在侵权诉讼中，确定证明责任分配的原则应该是：法律、司法解释对证明责任有规定的，按法律、司法解释的规定；法律、司法解释没有规定的，按一般原则由原告对侵权责任的各要件负证明责任，否认侵权者对不承担侵权责任的要件负举证责任；无法按上述规则确定证明责任时，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。酌定分配证明责任只能适用于个案，在个别情况下由主张权利的一方和否定权利的一方负证明责任都有道理，而事实真伪不明，必须由法官分配证明责任时，法官按公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。有人主张将疑难案件事实证明责任的决定权控制在最高人民法院，其他法院确定证明责任分配时报最高人民法院，由最高人民法院批复决定。本人认为分配证明责任属司法自由裁量权，不应只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使该权利必须是在确实符合条件的情况下慎重行使，切忌证明责任分配权的滥用。(作者：，来源：)