侵犯商业秘密罪中重大损失的认定(2)

　　1.直接计算损失法。即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。
　　2.成本计算法。审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。
　　3.许可使用费用法。即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。
　　4.计算侵权人获利法。在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。
　　破产或者其他重大损失的认定
　　司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的；2.致使权利人的营利性服务严重受挫的；3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。
　　但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别；至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。(作者：重庆市第一中级人民法，来源：未知)