论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论(6)

　　美国著名商业秘密法学者RogerM. Milgrim在其专著中对与商业秘密相关的各种理论进行分析时指出,商业秘密所有人应当拥有所有权,这一权利将赋予他在一定的条件下使用、披露他的商业秘密权利,使其免遭他人的侵害。这里的条件,一是指“商业秘密所有人可以通过缔结合同,赋予相对人保守其秘密的义务”;另一种情形是指“由法律创设保密义务,规定应当禁止的违反保密义务的行为和由此产生的法律责任。”[12](P.4)Milgrim教授非常简明地勾勒出美国现行商业秘密保护制度的基本框架。
　　1939年美国法学会在总结各州、各级法院百余年司法实践的基础上公布了《美国第一次侵权行为法重述》,其中第757至759节总结并归纳出商业秘密保护的基本原则,使之成为美国历史上第一次系统地阐述商业秘密的含义、构成要素及侵犯行为的文件。尽管《侵权重述》只是一部示范法,不具有当然的法律效力,但它仍是当时美国许多州商业秘密立法的蓝本。（10）其所确立的有关商业秘密保护的基本原则对美国商业秘密保护实践产生重大影响,并成为在当今美国具有广泛影响的《统一商业秘密法案》(United Trade Secret Act)的重要蓝本。（11）
　　根据5侵权重述6的建议,商业秘密“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品,其使用于某人的商业活动,且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”[20]。对于侵犯商业秘密的行为,该重述列举了四种行为类型,即“未经许可,有下列泄漏或者使用他人的商业秘密之一的,应当承担责任:(1)以不正当手段取得商业秘密的;(2)违反忠诚义务泄露或者使用他人商业秘密的;(3)从第三人处取得商业秘密时,明知该信息为商业秘密,且知晓系第三人以不正当手段取得或违反保密义务而取得的行为;(4)在获取商业秘密时,知晓该信息为商业秘密,并知晓信息提供者的披露行为是错误的”[20]。其中,“不正当行为”包括盗窃、欺诈、未授权的通讯窃听行为[20]、引诱他人违反保密义务等行为[21],而“保密义务”是指合同约定的保密义务以及因与信息所有人之间存在某种特殊关系而产生的诚实信用义务[21]。
　　从其列举的侵犯商业秘密行为类型来看,美国第一次侵权行为法重述充分考虑到商业秘密的特殊性,在创设法律义务保护商业秘密时,同时采纳了财产权说及保密关系理论。该重述对商业秘密的界定,显然赋予受法律保护的信息以价值性和秘密性特征,在确定行为人应当承担民事责任的损害行为时,又基于当事人之间的特殊关系,以是否违反保密关系作为判断当事人行为“正当”抑或“不正当’的重要标准之一。
　　在欧洲大陆法系国家,他们通过制定反不正当竞争法来定义商业秘密的概念和特点,藉此对扰乱市场竞争机制的侵犯商业秘密的行为及法律责任做出规制。（12）但从法律定义、侵害行为的类型看,尽管这些国家强调行为人的主观要件需以竞争为目的,或以损害企业主的利益及为个人、第三人的利益为目的,即注重法律保护交易的安全性,但在确定当事人不正当行为时,当事人之间的特殊关系则是法律考量的重要依据。以德国法为例,反不正当竞争防止法对侵犯商业秘密的行为归纳为以下几种类型:（13）
　　一是正当取得人实施的行为)))系指基于身份或契约关系正当取得商业秘密的人实施了下列行为,包括:(1)在雇佣关系存续期间的雇员出于竞争目的,或为了自己或第三人的利益,或为了损害商业秘密所有人,泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)基于信任关系的受托人,出于竞争目的或为了自己的利益非法泄露、使用委托人商业秘密的行为。
　　二是第三人实施的行为,包括:(1)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,或出于损害企业主的目的,直接以不正当手段取得、使用、泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,取得、使用或泄露间接经由他人通过违约行为获得的商业秘密的行为;(3)第三人出于竞争目的,为了自己或其他第三人的利益,或者出于损害企业所有人的目的,取得、使用或泄露间接经由他人通过不正当手段获得的商业秘密的行为;(4)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,引诱他人违反合同义务或实施犯罪行为获得商业秘密的行为。(作者：单海玲，来源：中国政法大学学报 第22卷第5期)