有关商业秘密立法的重点难点问题(2)

　　第四,制定《商业秘密保护法》,有利于全面提高市场主体的内部素质。市场竞争,本质上是市场主体内部的素质的竞争。市场主体要想获得市场和竞争优势,就必须苦练“内功”不断开发拥有自己的专有技术,优化管理手段,改善经营方法,但这必须以严格的法律保护为前提,只有将这些技术、经营信息和管理决窍纳入法律保护的范围,才可能正确引导市场主体的行为,提高市场主体为此投资的积极性,从而促进市场主体和整个行业素质的提高。
　　第五,制定《商业秘密保护法》有利于进一步扩大对外开放。从世界范围来看,商业秘密已逐渐成为一个国际性的问题,围绕这个问题展开的国际间多边、双边的谈判,推动了各国对商业秘密的重视和保护。1991年关税与贸易总协定知识产权分协议和1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》,均对商业秘密作了重点规定。在这样的国际背景下,我们要消除贸易障碍,要优化外商投资环境,就需要在商业秘密的法律保护方面与国际惯例同步合辙。
　　二、关于立法的侧重点(商业秘密的法律属性)
　　要进行商业秘密立法遇到的第一个理论难点是,商业秘密能否作为一种实在的民事权利。这一问题直接涉及到立法的侧重点。如果认为商业秘密是一种如同专利、版权、商标一样的民事权利,那么立法就应当重在保护这种民事权利,即像民事领域的其他单行法一样。如果否认商业秘密是一种民事权利,那么立法就应当重在一部“行政管理”法规。
　　商业秘密早年被《世界知识产权公约》列为需要加以保护的“工业产权”中的一类。近
　　年来又被关税与贸易总协定作为一项重要内容列入“与贸易有关的知识产权分协议”中。但国内外学术界有一种观点认为,商业秘密不是一种民事权利。因为民事权利必须以“标的物”为其存在的前提,并具有排他性,即“一物不容二主”。而商业秘密往往处于变动不居的思维活动之中,而且完全处于保密状态,很难构成明确的权利客体。往往也可以由数个主体同时拥有。只有当事人的某种权利受到侵害时,他才有权提起诉讼,这时才看得出这种权利的存在。因此主张,不应从法律上确认其物权性质。当然这并不否认商业秘密保护的必要性,但保护目的是基于公平竞争的需要,而不是对商业秘密本身的权利保护。
　　我们主张,应当承认商业秘密是自然人与法人可享有的一种民事权利,是一种特殊的知识产权。
　　第一,从专利、版权、商标等大多数知识产权的保护来看,也都是在权利人的利益受到侵害时,在主张权利的过程中,才显示出这种无形产权的存在。商业秘密与这些知识产权作为民事权利予以保护,并无本质上的区别。
　　第二,从国外的立法和司法实践来看,许多国家在商业秘密立法和司法判例中均已趋向于把商业秘密作为一项民事权利,一种知识产权来保护。其中,英美法系国家已确认了商业秘密的财产属性,欧洲联盟(原欧共体,主要是大陆法系国家),尽管未对商业秘密特别立法,但从欧盟对商业秘密的许多规定中,可以看到至少是把商业秘密作为一种与专利相似的权利来考虑的。事实上,我国的新刑法已经将商业秘密视为知识产权保护的范围。
　　第三,如果不承认商业秘密具有民事权利的属性,实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为,商业秘密入股行为,及商业秘密的继承行为等法律事实就失其法理根据,都将成为“无本之木”。所谓的“商业秘密法律保护”、“商业秘密侵权”及法律制裁等也不符合法律逻辑。
　　因此,从法律上明确规定商业秘密是一种民事权利,并予以切实保护,无论在理论上还是在实践中都有其必要性。
　　三、关于保护商业秘密与促进技术推广和信息传播等政策的协调问题
　　在立法中确认商业秘密是一种民事权利,并予以法律保护,对于促使经营者不断开发新技术,改善经营管理方法,对于完善竞争机制,提高竞争质量的积极意义显而易见。但另一方面,又很容易与技术扩散与推广、信息传播与普及专利工作等层面的政策法律相冲突,甚至可能为后者设置人为的障碍。因此,如何界清理顺这二者关系,是立法的重点难点问题。(作者：唐海滨 孙才森 梁 彦，来源：中国法学)