有关商业秘密立法的重点难点问题(3)

　　我们认为,在立法过程中应始终贯彻这样一个基本原则,即既要保护商业秘密拥有者的合法权利,又必须对这种权利的性质作出准确界定,严格防止商业秘密权的滥用,确保技术进步与信息社会化等社会公共利益的实现。根据这一基本原则,应在立法过程中,从三个方面对商业秘密权作出限定。
　　第一,把商业秘密权做为一种相对权、对人权、非独占权处理,即其拥有者不得限制他人享有同样的权利,既不能阻止在他之前已开发掌握该项成果的人使用、转让该项成果, 也不能阻止在他之后又开发掌握该项成果的人使用、转让该项成果。而且,其拥有者自己使用、转让其成果也必须以不侵害他人的专利权为前提,如果他人已就此项成果申请了专利,则应坚持“专利优先”的原则。只有如此,才能协调好《商业秘密保护法》与《专利法》的关系,保护商业秘密与促进技术推广的关系。
　　第二,商业秘密拥有者不得限制对方或其他任何人在合法获得该商业秘密的基础上进行再开发的权利。只有在立法中坚持这一原则,才能促进科技进步,保护正当竞争。
　　第三,对于商业秘密拥有者主观上不想限制他人自由使用,客观上也未采取相应的保密措施的情形,立法导向上应当予以鼓励,视其如同公共领域的技术或信息一样,允许整个社会自由吸收和应用。对于合同当事人没有约定权属的商业秘密,其使用权、转让权既不属当事人任何一方,也不是为当事人双方所共有。整个社会与当事人一样,都有平等的使用该项成果的权利。
　　四、保护商业秘密与促进人才流动的协调问题
　　人才流动,在市场经济条件下是一种客观必然规律,建立社会主义市场经济秩序,离不开人才资源的自由合理配置。我国科技体制和劳动人事制度改革以来的实践一再证实,人才流动对于推动技术转移与应用,充分发挥知识分子在经济建设中的作用,都具有积极的意义。从目前一些单位尤其是国有单位人才的专业结构与安排使用以及各类企业为生存而展开的人才争夺战的剧烈趋势来看,人才再分流的状况不仅还将持续下去,而且频率还将不断提高。
　　但是,从某个角度来看,保护商业秘密与促进人才流动之间,似乎相矛盾。因为从现实来看,人才流动过程中,确实引致了大量的商业秘密侵权问题,如有些科技人员在流动过程中将原单位的科技成果或业务关系带走自立门户、或另谋高就或转让给原单位的竞争对手;有些人员在兼职过程中无偿使用原单位十分珍贵的技术资料,或者把一些未公开的产品开发信息、客户名单提供给兼职单位。长此下去,必然会把原单位搞垮,其中深受其害的将是国有企业。因而许多人认为,要促进人才流动,就无法保护商业秘密。或者要保护商业秘密,势必阻碍人才流动。
　　我们认为,细加研究这二者之间并非互不相容、没有不可克服的方面。首先,从大局讲,二者并不、也不应处于矛盾的地位。就改革的总目标来看,无论是保护商业秘密,还是促进人才流动,都是建立社会主义市场经济的必然要求。这种一致性决定了其间的矛盾是可以克服的。其次,从目前人才流动的状况来看,一方面,人才流动只所以不顺畅,一个重要原因是商业秘密的保护欠周。许多单位正是担心自己的商业秘密因人才流动被泄露,才多方设卡,层层阻挠,使人才流动十分艰难;另一方面,出现大量的商业秘密侵权纠纷的一个重要缘由,正是人才流动的不合理因素造成的。因为确有不少科技人员不安心本职工作,盲目流动,多头兼职,通过利用或泄露原单位商业秘密的方式,牟取不正当利益。因此,保护商业秘密,不仅不可能成为人才流动的障碍,而且会在解决人才流动存在问题的基础上,疏通流动渠道,增进人才流动的合理性。
　　鉴于上述分析,我们在商业秘密立法中,拟掌握这样一个原则:即既保护间接的商业秘密权利,又兼顾人才流动的自由性。为此拟在具体制度的制定上确定三点内容:一是法律保护并鼓励单位与职工之间订立维护商业秘密权益合同。职工任职期间如果泄露单位的商业秘密,或利用原单位的商业秘密牟取非法利益,单位可以根据合同规定,追究侵权责任。二是法律承认并鼓励单位制定相应的内部管理制度,职工如果需要使用原单位的商业秘密,应经单位批准,并返回报酬。否则,单位有权处罚。三是关于职工离职后的竞业应否予以禁止的问题。我们认为,这一问题不仅涉及到人才流动政策,而且涉及到职工的劳动权、自由择业权,若一律禁止,是不妥当的。在立法中我们拟只规定,禁止职工在离职后使用或泄露其在职期间从单位获得的商业秘密,至于使用其受聘前的已具有的业务知识,则不能视为侵权。四是关于在单位没有相应的保密制度或没有与职工签订保密合同的情况下,职工使用或泄露单位商业秘密是否造成侵权的问题。我们拟在立法中推定为没有采取保密措施。即不承认暗示或默示的保密义务,不对此予以保护。否则,可能成为限制人才流动的把柄。(作者：唐海滨 孙才森 梁 彦，来源：中国法学)