有关商业秘密立法的重点难点问题(7)

　　九、商业秘密的许可转让问题
　　在市场经济条件下,拥有一定商业秘密的市场主体,不仅自己使用其商业秘密,而且有时也在有限的范围内有条件地转给他人使用,尤其对那些不具备生产经营规模的商业秘密所有人来讲,将其商业秘密有偿让与他人使用,往往会得到更多的利润。从国家和社会公共利益的层面来看,这类行为有利于科技进步,符合市场经济规律。因此,在立法中要予以鼓励和支持。
　　现在的关键问题是如何保护流转过程中的商业秘密。这种状态的商业秘密,比静态的未进入流转领域的商业秘密,往往具有更大风险性,更容易被侵权。因此,必须在立法中设立若干防范制度。其中涉及以下几个问题:一是许可转让的范围问题。包括许可转让的内容,许可使用的地域等等。二是被许可人再授权第三人使用的问题。三是商业秘密为共有时,商业秘密的许可转让问题。
　　初步设想在立法中拟明确以下几点。第一,商业秘密所有人可以全部或部分、无地域限制或有地域限制地转让其权利,可以许可他人享受商业秘密的有关权利;第二,商业秘密的转让与许可应根据合同进行。合同内容应包括:商业秘密转让与许可的内容、使用方法、地域、时间、费用、保密义务、违约责任等。第三,被授权人非经商业秘密所有人同意,不得将其被授权使用的商业秘密再授权第三人使用。第四,商业秘密共有人非经共有人全体同意,不得授权他人使用该商业秘密。
　　十、商业秘密侵权行为问题
　　在什么条件下构成对商业秘密的侵权,这是对商业秘密予以法律保护的关键,也构成该法的实质性内容和基本制度,是立法重点问题。从目前我们所掌握的情况看,商业秘密侵权行为可归纳为二个方面:一是一方直接以不正当方法侵犯商业秘密的行为;二是一方违背信用关系或合同约定侵犯商业秘密的行为；三是第三人侵犯商业秘密的行为。
　　第一类侵权行为的主要表现是:竞争对手以盗窃、欺诈、胁迫、贿赂等方法,直接取得对方的商业秘密,或此后使用、泄露该商业秘密。这类行为不仅手段恶劣,对市场秩序、竞争机制的破坏和对权利人的侵害也十分严重。国内社会各界均一致主张,必须对这类行为予以制裁。国外有关立法也将这类行为列为侵权行为的首位。
　　第二类侵权行为的主要表现是:一方基于雇佣关系、委托关系、代理关系、或交易关系,而知悉对方的商业秘密,但出于不正当的目的,而使用或泄露该商业秘密。这类行为已大量出现,立法中应当考虑将其列入侵权行为之中。
　　第三类侵权行为主要表现为两种情况:一是第三人明知或应知商业秘密是他人以不正当方法取得、泄露或使用,却仍然去取得、使用或泄露该商业秘密。二是第三人在取得商业秘密之初,并不知情,也无重大过失,而是以后知情或应当知道,而继续使用或泄露商业秘密。从法理上讲,这二者都是一种侵权行为,因为尽管第三人本身没有不正当的行为,但由于该商业秘密是他人以不正当方式取得的,第三人继续使用或进一步泄露扩散,必然对权利人形成更大的侵害。因此,有必要对该行为以法规范约束。当然,鉴于第三人本身并无不正当行为,立法中对其法律责任的规定不宜过重。对此,日本的做法是:在其《不正当竞争防止法》第1条第3款中规定:仅在明知或应知的情况下,才负法律责任。如果第三人为善意且无过失或仅有很轻的过失,则第三人因而取得、使用或泄露商业秘密的行为,不应构成侵权。
　　“不正当方法”是确定是否构成商业秘密侵权行为的一个关键问题。从美国、日本的立法情况看,均以列举的方式明确规定了不正当方法的范围。主要包括盗窃、欺诈、胁迫、擅自复制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务的行为,并同时对“其他类似方法”作了概括性规定。其中,对于擅自复制他人商业秘密的附着物,事后又将该秘密的附着物返还的情形,日本定性为盗窃罪。
　　与“不正当方法”密切相关的另一个问题是“反向工程”的定性问题,即一方以合理的手段或正当的交易渠道取得商业秘密的附着物(载体)后,进一步分析其成分、设计等,从而取得同样的商业秘密。这种行为不应定性为不正当方法,而应视为自行研究开发而取得的成果。这样做,有利于促进科技进步和技术应用。美国、日本均采用此种做法。(作者：唐海滨 孙才森 梁 彦，来源：中国法学)