有关商业秘密立法的重点难点问题(8)

　　十一、侵犯商业秘密的法律责任
　　要对商业秘密形成有效的法律保护,必须在立法中明确规定侵权责任。这是司法界反映最强烈的一个问题,是立法的重点。
　　我国《反不正当竞争法》规定,侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,并视情节处以1~20万元罚款。但这只是一种行政处罚,不能代替侵权赔偿。侵犯商业秘密,往往使权利人蒙受巨大损失,要弥补权利人的损失,有效惩治侵权行为,应当在立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则,及国际协议确定的精神,规定侵犯商业秘密的民事责任,赋予权利人以损害赔偿请求权,并明确规定损害赔偿额的估算方法。
　　商业秘密是一种无形财产,现实中对其损害赔偿额的估算认定,难度很大,应当在立法中作出特别规定。初步设想,应在立法中规定以下几种原则:
　　一是按《民法通则》确立的一般原则,计算损害赔偿额度。即以能够填补被害人所受的损害及所丢失的利益为限。当被害人无法依此证明其损害时,可以以预期利益减去实际所得到的利益的差额,作为损害赔偿额。以避免因无法证明其实际损害无法请求损害赔偿。
　　二是以侵害人因侵害行为所得的利益,作为损害赔偿额。但在立法中需要同时注意平衡,应同时赋予侵害人以举证责任,以减少其赔偿额。如果侵害人不能证明其收益的成本或其他必要费用时,则可以规定以其侵害行为所得的全部收入,作为其所得的利益。
　　三是对于故意侵犯商业秘密,手段恶劣,后果十分严重的行为,立法中可以考虑赋予法院一定的自由裁量权,由法院根据行为的情节与后果,自由确定高于上述两种计算方法得出的赔偿。这样,可以从法律上防止或减少故意侵权行为的发生。
　　四是对于数人共同侵害商业秘密的行为,立法中应当按照民法的基本理论,规定侵权人相互之间负连带赔偿责任。
　　作为一种民事权利,损害赔偿请求权应当有一定的诉讼时效。一则敦促被害人尽快行使其权利,以稳定法律秩序;二则避免损害赔偿请求权永远存在下去。我们设想,该法关于损害赔偿请求权的诉讼时效宜定为二年。
　　关于刑事责任问题,法院系统的同志指出,从目前司法实践遇到的问题看,商业秘密立法最亟需解决的是刑事责任问题,应当在该法中设立“侵犯商业秘密罪”。我国新刑法已专门设立了“侵犯商业秘密罪。”
　　我们认为,在立法中规定侵犯商业秘密的刑事责任是十分必要的。一则诉诸法院的许多重大侵权案件,由于无法类推适用其他罪名,以至诉而不审、审而不判、判而不行的现象比较突出。长期下去,必然形成/侵犯商业秘密无所谓0的社会心态。二则在我国知识产权领域中,对侵犯专利、商标、版权的行为,均规定了一定的刑事责任。侵犯商业秘密的行为,在性质上与这三类侵权行为是一致的,有些侵犯后果,甚至更为严重。但是,对侵犯商业秘密罪的犯罪构成,应当作出严格的限定。在新刑法中,在主体上包括了法人,在客体上重点考虑了商业秘密的价值,犯罪的主观方面具有故意,在客观上情节恶劣、手段卑鄙、后果严重等。在量刑问题上法定最高刑在7年以下,并规定适用有期徒刑、拘役、罚金等。
　　十二、司法程序中对商业秘密的保护
　　司法保护是商业秘密保护的最后一道防线,也是一个关键环节。同时又是极易再受侵害的一个环节。其中涉及到若干重点问题,包括证据问题,不公开审理问题,诉讼参与人的保密义务问题,级别管辖及审理部门问题,仲裁问题等。这些问题均是程序法中的内容。考虑到我国若干单行法中经常有实体法与程序法合为一体的做法,我们应在商业秘密保护立法中统一规定这类问题。
　　1．证据问题。由于商业秘密的秘密性,各种侵权行为往往也都是秘密进行,这就使得权利人在得知发生侵权行为或有理由相信已发生侵权行为后,调查取证工作非常困难, 并且侵权人一旦得知权利人开始进行调查取证工作时,很可能会设法转移或销毁证据。因此,获取证据就成了关键所在,而被害人往往也无权直接获取这些证据。因此,在立法中应当从司法程序上做出一些具体的、特殊的规定。否则,很可能是/言之有理,查无实据0,达不到切实有效地保护商业秘密的目的。(作者：唐海滨 孙才森 梁 彦，来源：中国法学)