侵犯商业秘密罪疑难问题研究(4)

　　密义务有书面合同予以明确。在知晓秘密者不是权利人所在单位职工,而是平等的技术合作开发者时,只有在与其签订书面的、明确的保密协议之后,才能要求其承担保密义务,否则就是对其苛加了过多的义务。权利人没有与知晓秘密的合作开发者签订关于保守企业秘密的专门协议,说明其对自身技术是否具有独创性、新颖性没有把握,说明其对自身技术是否需要保护毫不在意。所以,对这样的技术,没有必要作为商业秘密加以保护,不是刑法上所讲的商业秘密。
　　二、实行行为
　　根据《刑法》第219条第1款、第2款的规定,侵犯商业秘密的行为主要表现为: (1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)明知或应知前述三种违法行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。
　　上述犯罪的实行行为,可以概括为四种行为类型:一是采用非法手段获取商业秘密,既可能是采用不正当手段直接从权利人手中获取,也可能是从侵权行为人那里获取;二是非法披露商业秘密,既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露,也可能是合法知悉者违反保密义务而披露;三是非法使用商业秘密,既可能是采用不正当手段获取者直接使用,也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用;四是非法允许他人使用商业秘密。下面对实行行为中的相关重要问题加以讨论。
　　(一)非法获取
　　非法获取商业秘密,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取他人的商业秘密,是最为常见的侵犯商业秘密行为。不过,单纯获取商业秘密的行为,对权利人而言通常不会有现实的危害性。获取商业秘密者一般在不法取得后又实施了非法披露、使用或者允许他人使用的行为,才会受到刑法的追究。因此,迄今为止,尚未出现一起单纯的不正当获取商业秘密的刑事案件。那么,非法获取商业秘密的行为,是否有必要单独规定,确实值得进一步推敲。盗窃,一般是指通过窃取(包括复印、照相、监听、模拟等先进技术手段)商业秘密的载体而获取商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件(如文件资料、磁盘磁带等),也可以是原材料的复制品。在特殊情况下,不窃取商业秘密的有形载体,如私下阅读权利人的商业秘密,然后凭记忆加以再现的,也不失其为窃取。对于盗窃商业秘密,值得研究的问题是:《刑法》第219条所规范的主要是行为人明知是商业秘密而加以窃取的情形。至于行为人以窃取普通财物为目的,实际取得商业秘密的,属于抽象的事实错误。由于行为人不具有盗窃商业秘密的故意,所以,如果该商业秘密符合财产罪的价值标准,应在主客观相统一的范围内,以盗窃罪处理,而不成立侵犯商业秘密罪。但是,不知是商业秘密而加以窃取,事后发现是商业秘密时仍然进行披露、使用或者擅自允许他人使用的,属于有非法获取商业秘密以外的其他犯罪手段,仍然可以成立侵犯商业秘密罪。
　　利诱,是指以物质利益或其他好处诱惑他人,使其告知商业秘密。实践中常见的是以高薪为诱饵,通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形。有观点认为,这里的利诱包括引诱、欺骗两种手段。[3]但是,将欺骗也解释为利诱可能存在一些问题。利诱,是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行诱惑;欺骗,则是编造谎言或隐瞒真相,以事实上根本不存在或不可能实现的利益进行诱惑,它们之间有实质的不同。当然,不将欺骗解释为利诱,并不等于对以欺骗方式获取商业秘密的行为就放任不管。实际上,通过欺骗方法非法获取商业秘密的,完全可以看作以“其他方法”不正当手段获取权利人的商业秘密的情形。
　　胁迫,是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁,以达到精神上的强制,从而迫使其提供商业秘密。被胁迫的人可以是商业秘密的权利人,也可以是与商业秘密权利人有关系的第三人。(作者：周光权，来源：清华大学学报 2003年第5期)