侵犯商业秘密罪疑难问题研究(5)

　　其他不正当手段,是指侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料,或者通过虚假陈述、电子侦查、录音、录像等手段获取商业秘密。不是用非法手段,而是用正当合法的手段获取商业秘密的,不构成对商业秘密的侵害。如利用公开发行的报刊、杂志、产品信息或在其他公开场所进行观察、研究,所得出的结论偶然地与他人的商业秘密相一致的;以及通过权利人的许可获知商业秘密等,都不能成立本罪。[4]
　　(二)非法披露
　　披露,是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者,或将商业秘密的内容公布于众。披露并不要求具有公然性,向特定人公开,或者不特定的少数人公开,都是披露;披露的公开化程度,一般不影响披露行为的成立;披露的方式多种多样,既有口头方式(向他人直接口述秘密内容,或利用广播、电视等新闻媒体)又有书面方式(如为他人提供抄录、复制秘密原件的机会)实施,或将载有商业秘密内容的复制件甚是原件提供给第三者,都并不关键。这里的非法披露包括: (1)非法取得后披露。即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,又将其非法公之于众或者告知权利人的竞争对手,这构成双重的侵犯商业秘密。[5](2)违反约定而披露。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人;与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方;技术合同的对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密等。(3)明知他人不法取得、使用商业秘密,而披露。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有直接侵犯商业秘密的行为,但仍然披露商业秘密的情形,这是一种间接侵犯商业秘密的行为。
　　在间接侵犯商业秘密的场合,存在一个共犯关系问题:甲明知前一行为人乙不法取得、使用他人的商业秘密,而披露该商业秘密,如果甲在乙不知情时实施披露行为,甲乙二人缺乏意思联络,不成立共犯,甲属于非法披露商业秘密,乙属于非法获取商业秘密,各自对自己的侵犯商业秘密行为承担刑事责任。但是,当甲明知或应知乙违法获取、使用或者披露他人商业秘密的情况下,在乙向其提供商业秘密时,予以接受并披露的,甲乙之间有共同犯罪的意思联络,甲是实行犯,依情况可以将不法获取商业秘密并提供给甲使用的乙视作共同实行犯、教唆犯或者帮助犯看待。但是,由于《刑法》第219条第2款对间接侵权的非法披露者的处罚做了特别规定,可以不适用《刑法》总则关于共犯的规定,即使甲乙存在共同侵权的意思联络,也各自对自己的刑事责任负责。
　　(三)非法使用
　　非法使用,是指将非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用,既可能是把商业秘密用于生产,也可能是将其用于产品销售或企业管理。被使用的既可以是非法获取的商业秘密,也可以是根据约定、工作关系而持有的商业秘密。
　　非法使用包括以下情形: (1)非法取得后使用。(2)违反约定使用。即违反工作上、业务上、许可合同上的约定,或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密,即合法持有商业秘密而非法使用的行为。(3)明知他人不法取得、披露商业秘密而使用。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有直接侵犯商业秘密的行为,但仍然使用商业秘密的情形。
　　(四)非法允许他人使用
　　允许他人使用,是指在非法窃取、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取商业秘密后,将其交给第三人,由其将商业秘密运用于生产或经营之中,或者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,允许他人使用其所掌握的商业秘密。在一般情况下,有关人员只要根据约定或者要求承担了保密义务,就包含了禁止其擅自将商业秘密提供给他人使用的责任,除非这种允许他人使用的许可业已得到了权利人的事先同意,否则,擅自许可他人使用的行为可能成立本罪。
　　允许他人使用商业秘密时,是有偿还是无偿,行为人是否有牟利动机,是否从中实际取得利益,都在所不问。(作者：周光权，来源：清华大学学报 2003年第5期)