商业秘密理论与立法探讨(2)

　　二、商业秘密的特征和性质
　　（一）商业秘密的法律特征
　　商业秘密既区别于民法上的有形财产，如土地、房屋，又区别于传统知识产权的客体即商标、专利和著作，主要特征包括以下方面：第一，无形性。商业秘密是一种信息，表现为非实物形态的智慧产品，区别于传统民法物权关系中的有形财产。商业秘密“无形”的特点，与知识产权所保护的对象即“知识”是相同的，商业秘密本质上属于知识的范畴。知识作为一种思想，反映人类特定想法和情感，不具有实体性，例如，一个商标的设计，一项发明的构思；而知识作为一种形式，是人类思想情感的外在表现，它必须依赖于一定的载体为存在的条件，例如，“胸中之竹是艺术家构思的竹，是意象或抽象的竹，是主观的竹，它无法被人感知，故胸中之竹是处于‘无’的境界的竹；手中之竹，即艺术家笔下勾勒的竹，是胸中之竹的外在表现形式，是构思借助于色彩、纸张等物质材料，使意象转化为形象、抽象转化为具象、主观转化为客观、使‘无’转化为‘有’的智力成果。”[6]因此，作为一种权利的知识，或者说法律保护的知识不仅是思想，而必须是以某种物质形式为载体的可以被人们感知的思想的存在。商业秘密作为与商业活动有关的“知识”，从主观、抽象、无形的状态转化为客观、具体、有形的成果，也需要承载这种“知识”的特定形式的载体，这种载体的形式一般表现为书面记录、图纸、照片、计算机数字信息（光盘、软盘、U盘）等有形载体。有形载体与商业秘密的价值密切相关，商业秘密可能因载体的丢失或被窃而丧失其秘密性，从某种意义商说，商业秘密最安全的“载体”是人的大脑，但另一种风险是，个人死亡或者个人记忆的错乱将导致商业秘密绝对消失。实践中，人们普遍采用“混合载体”，即对同一商业秘密，一部分以有形载体的形式保存，而另一部分则储存于无形载体--- 人的大脑，即将一些关键的数据、配方储存在技术人员或管理人员的记忆中。[7]商业秘密可以以人的记忆保留并受到法律保护的特点有别于传统知识产权所保护商标、专利和著作，商标、专利和著作必须以公开的形式换取法律上的专有权。第二，秘密性。商业秘密是一种不为公众知悉、并由权利人采取保密措施的信息。秘密性是商业秘密最本质的特征，“法律对商业秘密唯一的、最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除此，其他条件就毫无意义了”。[8]商业秘密所有人可以凭借秘密的技术或信息去获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势和利益，而且丧失法律保护的根据。商业秘密的秘密性与传统知识产权客体的公开性刚好相反。第三，价值性。商业秘密是一种具有经济价值的信息。商业秘密价值性或曰财产性，表现为一种竞争优势和效益，能够为商业秘密所有人带来实际的或潜在的经济利益。这一特征区别于政治秘密或个人隐私。商业秘密的价值可以分为现实的经济利益和潜在的经济利益。前者是指一种秘密的信息直接应用于生产、经营活动中而产生的效益，例如可口可乐的秘密配方100多年来一直为美国可口可乐公司带来经济效益。而后者是指那些暂时不使用的秘密技术或经营信息，例如，一组尚未启用的新产品试验数据；一项论证过程中的投资计划等都属于可能带来潜在经济利益的商业秘密。第四，独特性。商业秘密的独特性实际上是指商业秘密必须具有一定程度创造性，但是，对技术秘密创造性的衡量标准应当低于发明专利的要求，只要符合实用新型的标准即“有实质性特点和进步”即可。
　　而对于经营秘密和管理秘密，必须是属于特有的资料信息，例如，一张特定的客户名单，一项具体的投资计划，一种独特的管理模式等都具有独特的价值。如果只是通常意义上的营销渠道、投资观念和机构设置，并不能体现出竞争优势和效益，例如，按照公司法设计的公司治理结构已经成为常识而不再具有独特性。总之，商业秘密的独特性避免了人们把普通的技术知识或者同行业的共同拥有的营销理念、管理模式当着自己专有的信息。第五，时间性。从法律保护的角度而言，商业秘密的时间性既区别于传统物权保护的永恒性，又区别于传统知识产权保护的法定时间性（如专利20年，著作权50年），物权因“物”的存在而存在，知识产权却不因“知识”的存在而存在。（2）虽然知识是永恒的，甚至比“物”更永恒，但知识产权只能因“知识被保护的法定期限”而存在。相反，法律并没有为商业秘密设定保护期限。商业秘密的时间性原于自身特点：一方面因为秘密性或独特性随时有可能丧失，从而随时失去权利保护的依据；另一方面因这种秘密状态的存在方式，使商业秘密可能获得永久保护的法律地位，例如，美国可口可乐的秘密配方已经保守了100多年的历史，如果一直保守下去，意味着这种秘密配方将永远享受法律的保护。第六，传授与转让的有限性。商业秘密与知识产权一样，在商业活动中具有可传授与可转让的特征，这也是商业秘密财产价值性所决定的。但与知识产权客体的“可复制性”相比，这种传授与转让是有限制的。由于商业秘密价值存在以保密为前提，无限传授与转让可能在事实上使其成为一项公开信息而不再具有秘密的价值了。因此，实践中商业秘密一般通过持有人直接使用以实现其财产价值，传授与转让并不是实现财产价值的主要方式。(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)