商业秘密理论与立法探讨(3)

　　（二）商业秘密的性质
　　虽然商业秘密的财产价值晚近才受到法律的关注，但自1817年英国历史上第一例涉及商业秘密侵权案以来，在英美法上，商业秘密就一直成为法律保护的对象，[9]但人们对其财产权性质的认识却不是一贯如此。在英美法系的司法判例中，认定商业秘密是一种债权利益还是财产权利益出现过截然相反的结论，例如，1973年，美国上诉法院第七巡回法庭的一个判例中认为：商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权性质，其法律意义仅在于因侵权行为法对因秘密的失窃而遭受的损失予以补偿。而相反的观点则认为商业秘密的保护在于其本身的财产价值，如美国的宾夕法尼亚州等法院的判决。[10]但是，目前美国立法和司法对商业秘密属于财产权的观点已经没有分歧，例如，在破产法中，“保密信息”被认定为一种“财产权利”，商业秘密由破产管理人保管；在担保法上，商业秘密像知识产权和商业信誉一样，可以设定担保权益；在信托合同中，商业秘密可以成为信托财产，例如，美国可口可乐公司曾将秘密配方委托银行托管；在联邦税法上，商业秘密属于财产权的客体范围。[11]事实上，近代以来，人们早已改变了财产观念的认识，财产不仅意味着有形物体，而且意味着技术和信息。商业秘密权利人拥有了秘密技术或信息的竞争优势，也就拥有了商机和利益，尽管其秘密状态使第三人难以判断这种权利的边界和范围，但是，商业秘密的“权利范围”因其独特性区别于他人的财产，而人们相互秘密地共享合法所得的相同或相似的商业秘密并不影响权利独立使用的价值，正如专利所有权人与专利使用权人公开共同使用一项专利一样，商业秘密也可以通过转让实现其财产价值，不同的只是：为了保持其秘密性而在转让方式上是秘密的、转让范围是有限制的。
　　大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来，但按照大陆法系概念法学所建构的权利体系，仅仅说商业秘密是一种财产权似乎还没有回答其权利性质的问题。英美法上用财产权概念将所以涉及财产利益（无论是有形的还是无形的财产）的权利笼而统之，但大陆法系却有物权、债权等细致的划分。与任何新出现的权利形态一样，商业秘密的权利性质也引出了许多学说争论。其一，有债权说。认为商业秘密是基于保密关系而形成的权利，因此只有负有保密义务的人违反义务时，法律才救济这种权利，这是比较早期的观点，与人们早期对商标权、专利权的认识相类似。其二，有不完全所有权说。认为商业秘密具有所有权的一些属性，但并不是一种完全的所有权，因为权利人既不能公开自己的权利，也不享有绝对排他的权利利益。[12]你无法排除他人在秘密状态下拥有相同或相似的秘密信息。其三，有知识产权说。许多人认为商业秘密其实与知识产权非常相似，都属于人类智力劳动的成果，本质上属于知识产权的性质，但是，一直以来大多数国家知识产权法的保护范围都不包括商业秘密，商业秘密的知识产权性质只是停留于理论，对于商业秘密的保护，只是以反不正当竞争法这种“附加保护”的形式（3）对侵犯商业秘密的行为进行规制。
　　人们认为商业秘密不属于知识产权法保护的范畴，根本原因在于商业秘密的秘密性特征与知识产权的公开保护制度完全冲突，公开的商业秘密将成为一种公共财产而不再具有专属性，商业秘密的保护效力完全取决于保密性和价值性，没有时间和地域的限制。然而，笔者认为，对于一种权利本质的认识，法律提供的保护方式并不是唯一的参考依据。就传统的知识产权类型而论，保护方式也不是完全同一的，例如在保护期限方面，专利权是20年，著作权是50年，商标权可以无限期延展。事实上，就知识产权制度保护人类智力劳动成果的价值目标而言，商业秘密的知识产权性质是勿容质疑的。因此，商业秘密应当归属于知识产权范围，应当作为一种独立而特殊的知识产权类型受到知识产权法和反不正当竞争法的保护。(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)