商业秘密理论与立法探讨(4)

　　在国内立法上，尽管商业秘密的知识产权地位没有被正式确立，但在国际立法上却早已受到关注。1961年国际商会通过的《保护技术秘密标准条款》、世界知识产权组织拟定的《发展中国家发明示范法》都将技术秘密作为工业产权的一部分予以保护。而1994年Trips协议，“未披露过的信息”（商业秘密）被列为一项重要的与贸易有关的知识产权，并将侵犯商业秘密行为作为对1883年《保护工业产权巴黎公约》中不正当竞争内容的一项新的补充。（4）
　　三、归责原则和侵权方式
　　（一）侵犯商业秘密行为的归责原则
　　在侵权行为的认定中，单一的归责原则显然不能解决日益复杂的侵权责任问题，多元的归责体系是侵权法发展的趋势。[13]采用什么样的归责原则应当根据具体情况而选择适用。例如，张三盗窃李四的小说手稿后，以自己的名义与出版商联系出版，出版商经过一定的审查并没发现张三是假作者，于是给付张三10万元稿费，并印刷出版10万册，在这种情况下，出版商并不能因自己主观“无过错”或“善意”而拒绝对李四承担侵权赔偿责任。相反，如果张三盗窃李四的电脑卖给王五，王五如果是善意取得人就享有拒绝李四请求返还的电脑或请求赔偿责任的权利。目前，有学者主张在知识产权领域“不宜全面适用过错责任”原则，因为在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很难，而被告要证明自己“无过错”又很容易，因此，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。[14]
　　所谓侵犯商业秘密行为的归责原则，主要涉及到在认定侵权行为构成时，对于侵权人的主观心态的认定是适用过错原则还是无过错原则。商业秘密在人们普遍接受其知识产权性质之前，只能基于保密协议受到契约法上的保护，违反保密义务者将承担契约法上的违约责任，并不涉及过错与无过错原则的问题。Trips协议将商业秘密纳入知识产权范围，并规定非依协议违反保密义务的其它侵权行为应当以主观过错进行归责，这被认为是Trips协议中的例外条款，因为就侵犯其它知识产权而言，Trips协议并不指明适用过错原则或无过错原则。（5）我国现行《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。”从上述规定中可以看出，侵犯商业秘密行为的归责原则包括过错责任原则与违约责任原则，具体表现在以下方面：首先，过错责任原则中的故意侵权行为。《反不正当竞争法》第10条第1款中所谓“盗窃、利诱胁迫或其他不正当方式”属于典型的主观故意行为；而第2款规定“披露、使用或允许他人使用”必须以商业秘密的非法来源为前提，同样表明了侵权人的主观故意性。其次，合同中的违约行为。合同中的违约责任在合同法上主要体现为一种严格责任或无过失责任，即不论违约方主观上有无过错，只要违反合同义务给对方造成损失，就应当承担违约责任。《反不正当竞争法》第10条第3款之规定即是违反合同保密义务的违约责任。再次，第三人的故意或过失行为。《反不正当竞争法》第10条第3款后半部分的规定针对直接侵权人以外的
　　第三人而言，第三人除了“明知”可以构成侵权行为，“应知而不知”的过失心态同样构成侵权行为。例如，张三已经明知李四盗窃了王五的秘密技术资料仍然向李四购买使用（明知而为）；或者张三向李四购买一套来路不明的秘密技术资料（应知而不知而为），上述两种情形都被视为侵犯了王五的商业秘密。但是，上述规定并不完全排除了第三人的善意抗辩权，如果张三已经努力调查但仍无法考证李四所持有的技术资料实际为王五所有，并向李四支付了合理的对价，则张三有权基于善意取得对抗王五的请求。但第三人之善意抗辩权在美国法上却遭到了否定。（6）(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)