商业秘密理论与立法探讨(7)

　　（一）我国现有的立法规定
　　我国对于商业秘密保护的规定散见于民法、合同法、劳动法、刑法、反不正当竞争法等。民法的保护实际上是一种模糊的规定，商业秘密是从“兜底条款”中解释出来的权利，例如，我国《民法通则》第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标权、专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”该规定中的所谓“其他科技成果”实际上是指技术秘密。
　　合同法上的保护以保密协议为基础，仅仅规范合同相对方违反保密义务的行为，例如，我国《合同法》第43条：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄密或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。此外《，合同法》第60条、涉及“技术转让合同”的324条、348条、350条、351条、352条等对合同关系中的保密义务有明确规定。
　　商业秘密遭受侵犯的主要方式来源于雇佣劳动关系，通过劳动合同强化雇员对雇主商业秘密的保密责任以及进行一定的竞业限制是非常必要的，目前，我国《劳动法》只涉及了一些原则性规定，如“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”（第22条）。“违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”（第102条）。
　　刑事责任对于侵权行为人来说是一种最严厉的制裁，对商业秘密提供刑法保护是各国通行的做法，我国刑法关于商业秘密罪的构成以侵权人给权利人造成重大损失为要件，构成犯罪的将被处以3年以下有期徒刑或拘役或罚金，如果造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。刑法上对于商业秘密的含义以及侵权行为方式则完全援用了《反不正当竞争法》第10条之规定。
　　1993年《反不正当竞争法》第10条明确规定了禁止侵犯商业秘密行为的方式，并对商业秘密进行了解释。第25条规定了侵权行为的行政责任包括责令停止侵害、罚款1-20万元。国家工商行政管理局1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》在《反不正当竞争法》的基础上，进一步细化和完善了相关规定。作为一部单行的行政法规，延伸了《反不正当竞争法》的精神。特别对于权利人的行政救济措施作了明确规定，例如第6条规定，在案件审理过程中，遭受侵害的权利人在提供担保的情况下，可以申请行政机关预先扣留侵权人占有的商业秘密的图纸、软件及其他有关资料；或者申请停止销售商业秘密技术产品。
　　我国台湾地区在商业秘密保护的立法方面融合了两大法系的特色，提供了比较完美的模式。1996年颁布的《营业秘密法》，!从立法目的、定义、构成、侵害方式、救济方式、时效、民事赔偿以及损益计算方法等方面进行了全面的规定。而1999年修正后的《公平交易法》第19条仍然将基于经营目的而侵害商业秘密的行为作为不公平竞争行为之一种加以规范，并在第36条直接规定了侵权人的刑事责任和行政责任。
　　（二）我国未来的立法选择
　　1.立法模式的选择
　　以什么样的立法模式去确认商业秘密的权利边界、权利救济以及惩罚侵权行为，是我国完善商业秘密法律制度正在面临的选择。
　　在1993年《反不正当竞争法》颁布以前，理论界有关商业秘密的立法模式曾经有三种设想，一是通过修改民法、刑法，补充和完善商业秘密保护的内容，例如在保护民事权利的条款中，增设商业秘密权；二是进行专项立法，即制订《商业秘密权法》，与传统知识产权法并列；三是将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一种规定在《反不正当竞争法》之中。[17]由于民法典的制定有待时日，专项立法的理论准备并不充分，最后选择《反不正当竞争法》的方式完全符合当时的立法环境和需要。(作者：江帆，来源：现代法学 2004年6月)