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关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨(2)

发布时间:2015-05-28 15:56商业秘密网

       对于刑法典第二百一十九条第二款中关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定,有一些学者认为该规定不合理,应予取消。⑥笔者赞同这种见解,并提出如下主要理由:
       第一,规定第三人过失侵犯商业秘密罪,不利于科技、信息的交流和传播,进而会妨碍科技进步和社会发展。从刑法典第二百一十九条第二款的表述来看,“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的,行为人主观上是一种疏忽大意的过失。疏忽大意的过失的构成特征之一是“应当预见”,所谓“应当预见”,是指行为人在行为时有义务预见并且能够预见。其中,有义务预见是指行为人对危害结果的发生有预见的义务。显然,第三人对危害结果的发生具有预见的义务是追究第三人过失侵犯商业秘密犯罪之刑事责任的前提条件。然而,商业秘密的重要特征是秘密性,一般人员无从得知其具体内容,因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务,进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任,势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候,顾虑重重,从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动,使科技、信息的交流和传播受到阻碍,进而妨碍科技进步和社会发展。
       第二,刑法典第二百一十九条第二款关于第三人过失侵犯商业秘密罪的规定与该条第一款关于直接侵犯商业秘密罪的规定相冲突。按照刑法典第二百一十九条第一款的规定,直接侵犯商业秘密罪的行为人主观上只有出自故意才能构成本罪,过失不能构成本罪,也即行为人出于过失直接侵犯商业秘密的行为不能构成侵犯商业秘密罪;而刑法典第二百一十九条第二款却规定第三人出于过失间接侵犯商业秘密的行为,就可以构成侵犯商业秘密罪。两种过失行为对社会的危害程度相比,出于过失而直接侵犯商业秘密的行为通常显然要重于出于过失而间接侵犯商业秘密的行为,前者之危害程度至少不会轻于后者,对前者不以犯罪论处,却把后者作为犯罪处理,显然不合理。当然,对于这种不合理之处,也可以通过增设出于过失而直接侵犯商业秘密的行为为犯罪的方式来弥补。但笔者认为,不论是直接侵犯商业秘密的行为还是间接侵犯商业秘密的行为,只要是出于过失的,都不宜作为犯罪处理。(具体理由请参见下文的分析,此处不赘。)
      (二)不宜增设过失泄露商业秘密罪
       近几年来,我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生,给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为,一些权利人和人大代表提出,刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。⑦但笔者认为,不应增设过失泄露商业秘密罪。理由主要是:
       第一,增设过失泄露商业秘密罪,与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法,对于民事和行政法律能够调整的法律关系,尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失,⑧但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看,过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况:(1)行为人非法获取商业秘密后,又过失地将其泄露。对此,直接依据刑法典第二百一十九条侵犯商业秘密罪定罪,对其造成重大损失的泄漏行为,作为酌定从重处罚情节即可。(2)行为人在合法占有商业秘密的情况下,由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中,由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定, 而合同的权利与义务本身具有可预测性, 违约行为及后果是双方都可以预见的, 合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式如损害赔偿义务、违约金等,有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此,对于过失侵犯商业秘密的行为,无论是非法获取后将其泄露,还是合法获取后将其泄露,现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施,从刑法谦抑的价值取向出发,没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。(作者:赵秉志 刘志伟 刘 科,来源:人民检察 2010 第4期)
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