侵犯植物新品种权行为的认定(2)

　　由于审定公告仅公告了植物新品种“鲁白16号”的特征特性，没有公告其电泳分离图谱，所以，无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构（包括鉴定机构）不是法定的品种审定机构，依其制作的电泳图谱作对照认定被控侵权物“丰抗78”和植物新品种“鲁白16号”具有同一性，认定被控侵权物“丰抗78”的种子经营者侵犯了的“鲁白16号”品种权人的植物新品种权，没有法律依据。
　　（三）、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围，其电泳图谱不属品种权保护的范围。
　　《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书，其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的，是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告植物新品种的电泳图谱，其电泳图谱不为公众所知和认可，不是品种权保护的范围。
　　（四）、田间观察检测是法定的鉴定程序。
　　对被控侵权物与授权品种是否具备同一性的鉴定，属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定，应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定，“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序，而其开章明义地指出：“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序，所以，应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下，不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。以田间观察法检测种子真实性，也是国际惯例［5］。
　　二、田间观察检测的科学性。
　　（一）、依据遗传学理论，根据表现型判断的结果比较可靠。
　　一个植物品种的特征特性，是其内部基因（称为基因型）和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状（称为表现型），即植物品种的特征特性是内因（基因）和外因（环境条件）共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型，但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因，在肥水充足的良田虽表现高产，但在旱薄地不能高产；而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产，即是这个道理。
　　田间观察检测在鉴定外部性状的同时测定了其内在的基因；而基因指纹图谱检测只能测定内部的基因，不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间观察检测依据的是植物品种表现出的特征特性，而基因指纹图谱检测依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因；而电泳分离出植物品种含有某种基因，在没有适宜的条件下，该种基因不会发生作用，表现不出性状。男人有长胡须的基因，但如认定没长胡须的小男孩是女人，将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因，能鉴定植物的特征特性；电泳测定仅能考查内因，不可能测定植物的特征特性；所以田间鉴定较电泳测定科学。
　　（二）、依据概率论理论，田间观察检测具有代表性。
　　1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995（农作物种子检验规程.扦样），大白菜种子田间观察检测送检样品最小重量是100克。由于没有基因指纹图谱检测大白菜种子真实性和纯度的法定标准，参照基因指纹图谱检测大麦、小麦种子纯度（注意：不是真实性）的国家标准，包括各种药剂、溶剂在内，样品吸取量也仅为10-20微升（UL）。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比，谁大谁小不言自明。(作者：未知，来源：互联网)