旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心(5)

　　（一）原产品同一性的翻新销售
　　保持原产品同一性，即是指在进行翻新旧货产品时，翻新商并未对原商标商品的大部分或者主要部件进行翻修，不属于基础性翻修和实质性翻新，换句话说，对于经过翻新的旧货而言，其在根本上与原始商品相同，保持了同一性。这样的同一性确保了原商标权人与商品之间的联系依然存在，能够实现商标的功能。在商品贸易发达时代，生产者与消费者高度隔离，消费者对于生产者的辨认、对于产品的追奉仰赖商标媒介[14]。所以生产者为了得到消费者对于该商标的忠诚，其有效途径即是注重产品质量稳定。为避免欺诈消费者，法律也通常规定商标权人控制标有其标识商品的质量。当然，在商品投入流通后，商品的性能、品质等会因使用、消耗而发生固有变化，所以商标的保证功能并非绝对要求保证经商标权人授权后流通于市的商品与流通于市前的商品的质量一致。正如道格拉斯法官所言：“从质量上看，用过的火花塞不会达到新火花塞的水平。”所以，旧货经过使用，必然存在损耗，其品质肯定 不及新品，但旧货同样有权继续使用其商标，用以指示商品来源。剔除该标识，反而会损害该标识指示该商品来源的功能。诚然，带有该商标的商品状态或性质发生变化时，本身并不能适用商标权用尽原则，但其适用该原则的例外条件是“将会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣”。然而，对旧货进行非实质性翻新，即非对该商品的关键部件、内在构造等足以对产品质量产生实质性影响的替换、修理等，其商品质量并不会发生大的变化，再次销售不会割裂商标权人和商品的联系，不会使消费者误认为商标权人的商品质量低劣[15]。换言之，原产品同一性的翻新销售不会对旧货本身的固有品质和声誉产生损害，在某种程度上，甚至补缺了旧货的瑕疵，它同时也延续发挥了商标的指示功能，不会使消费者产生混淆，不会损害商标权人的利益。依此视觉，可以说，原产品同一性的翻新销售可以适用商标权用尽原则。
　　（二）充分披露详情的翻新销售
　　美国联邦最高法院在“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯等”案中已经清楚查明，“当商标产品经过修理或修复时。只要商品被修理或使用过状态是清楚地、明确的，并且是以永久标记的形式记于商品上，那么商品商标可以保留在商品上”。简而言之，如果翻销人能够在翻销时清楚地向消费者表明翻新的事实，不隐瞒该产品经过翻新处理，原来的商标的使用并没有发挥商标指示商品或者服务来源的功能，也没有恶意抢夺商标权人的商誉的目的，不会使相关消费者误认为使用者与商标权人存在特殊的关系[16]。既然理智的消费者不会产生混淆，商标权人的合法利益没有受到损害，那么此时的翻新销售行为是可以适用商标权穷竭原则，法律不应对翻新销售行为具有苛责性。
　　事实上，带有商标的新品针对的消费者群体和购买翻新销售的真品旧货的消费者群体并不重合，消费者所倚重的选购目标和意向可以分离。而在合法的旧货市场，其特定的经营场所本身就告知消费者，其销售的商品非新品；加之非常明显的事实是，翻新销售旧货的价格较之新品差距较大，消费者不会将其与新品混淆；再者，翻新销售商在出售包括电器电子产品等旧货时，负有在翻新销售产品的显著位置标明“旧货”的法律义务。《循环经济促进法》第40条规定：“销售的再制造产品和翻新产品的质量必须符合国家规定的标准，并在显著位置标识为再制造产品或者翻新产品”，以及中华人民共和国商务部2013年3月专门针对旧电器电子产品的流通发布的《旧电器电子产品流通管理办法》第11条：“待售的旧电器电子产品应在显著位置标识为旧货”、第12条：“经营者销售旧电器电子产品时，应当向购买者明示产品质量性能状况、主要部件维修、翻新等有关情况。严禁经营者以翻新产品冒充新产品出售”。这些规定表明，翻新销售商不得故意隐瞒或编造虚假事实，比如不在显著位置标明“旧货”或者“翻新产品”、去除原商标、去除原商标加贴其他商标等，这些行为都属于违法行为，应承担相应的民事责任、行政责任，甚至刑事法律责任○17.毋庸置疑，旧货的翻新销售已经受到我国政府、企业、社会公众等越来越多的关注。在旧货的翻新销售中，它涉及到翻销者、商标权人和消费者等多方利益，简单否定或者简单肯定商标权用尽原则对其的适用均不尽妥当，会破会作为一种利益衡平机制的商标权用尽原则的功能发挥，也悖离了循环经济社会的实践。在旧货翻新销售中，翻销者如能保持原产品的同一性、向消费者充分披露翻销详情，他可以以商标权用尽原则作为商标侵权认定的抗辩理由，这符合商标法的意旨，为促进自由贸易及衡平各方利益产生积极作用[17]，也符合我国建设资源节约型、环境友好型社会的需要，二者不分轩轾。(作者：李晓秋、吴罡，来源：互联网)