民间借贷有抵押担保一定万无一失？

　　没有丰富司法实践的人往往习惯性地认为，债权有充足土地使用权或者房产所有权抵押担保的，自己的债权就有保证。即使债务人到期不还本付息，还有实现抵押权可以保证债权的实现。

　　但在司法实践中，债权即使有抵押担保，在执行程序中也未必能够得到顺利实现。

　　一、抵押物租赁在先，抵押在后，抵押权不能对抗租赁权

　　依据《物权法》第一百九十条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　但能够对抗抵押权租赁关系的认定，必须是有效合同加实际占有使用。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

　　二、抵押权不能对抗工程款优先权

　　房地产开发企业在开发商品房期间，为筹集资金，可能会将在建工程抵押给银行，以获得银行贷款。然而在司法实践中，银行在主张对抵押物实行优先受偿期间，往往存在诸多争议，如在建工程施工方

　　主张对在建工程款有优先受偿权。依据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　三、抵押权法律上可以执行唯一住房，但实践操作异常困难

　　依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条：对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。

　　第二条：人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。

　　由此可见，即使是被执行人的唯一住房，抵押权人也可以通过人民法院对该唯一住房进行强制执行。但在法院的执行活动中，执行法官对唯一住房普遍具有畏难情绪，消极对待抵押权人的执行申请。导致抵押权人的权利要从判决文书上的纸面权利，实实在在的变为经济利益的过程很复杂。

　　四、已为债权设定抵押的财产但被其他债权人申请法院先行查封，抵押权实现非常困难

(作者：齐精智、陕西明乐律所，来源：中国律师网)