商标权与著作权在商标确权案件中冲突问题汇总

著作权与商标权在商标确权案件中冲突问题汇总

 

一.构成作品的认定

（1）著作权领域对美术作品的认定标准

（2）简单图形是否构成作品

二.著作权权属认定

（1）著作权归属的证明及认定

（2）著作权在先性的证明及认定

三.实质性相似的判定

（1）著作权领域判断美术作品实质性相似的标准

（2）商标确权行政案件中判定实质性相似时，是严格按照著作权法的要求，还是否要考量诉争商标注册时的恶意，如明显是抄靠抢的商标，是否应该放宽标准？放宽到什么程度？

 

总主持：张月梅  杨静安    

客串主持：乔万里  杨永岗  孫远钊  赵俊杰 

速录组：侯秀娟  付丽霞

编委会：赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、马晓林、袁吉、贾娟、赵磊、谢姗姗 、程国徽 、陈欢、崔灵灵、侯秀娟、付丽霞

 

背景介绍

《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”，用以解决商标申请过程中商标权与其他权利相冲突的问题，包括与著作权相冲突的问题。因此，在涉及图形商标申请的异议及无效宣告案件中，当事人常主张申请注册的图形商标侵犯其美术作品著作权，由此引发构成作品的认定、在先著作权权属认定、实质性相似的判定等法律问题。

 

一、构成作品的认定

 

1.著作权领域对美术作品的认定标准

2.简单图形是否构成作品

杨静安—服委会:商标权与著作权冲突的问题，需要按照著作权的标准判断，因此首先需要讨论著作权领域对美术作品的认定标准。

船长◊赵俊杰:是否构成作品，宜回到基本面两个条件：独创性，可复制。

杨静安—服委会:是的，独创性程度，是我们最关注的方面。

乔万里—服委会:耐克的勾图形是否过于简单？是否可以构成作品？

孫遠釗:可否复制不符国际标准。

张月梅:由于独创性依然是个范围较大的概括，所以实践中争议较大。

乔万里—服委会:奔驰的三叉星图形是否过于简单？是否可以构成作品？

船长◊赵俊杰:@杨静安-服委会 独创性的高度在中国并无明确要求；@孫遠釗 改为可固定？

孫遠釗:一般而言，简单的图形或是不断重复的花纹图等都没有著作权。

杨静安—服委会:因为很多商标标识设计往往比较简单，比如乔律师提到的耐克勾图形，是否具有独创性。这是商标权与著作权冲突问题中的一个难题，商标要求标识尽可能简单以便识别，但过于简单的图形，很可能不具备美术作品独创性的要求。

张月梅:脱离商标这个前提的话，对独创性当然要求应该较高，但实践中认定构成作品的主要作用在于不予抄袭的商标注册。

丁金坤:是否独创性，要看是否别人没有用过。而不仅仅是线条多少否简单否。

杨静安—服委会:是的，需要考虑到这个争议产生的环境。

张月梅:因为商标大多设计简单。类似的标识，很多当事人都是主张著作权的。

杨静安—服委会:张老师发的主要是对一些英文字母的变形化设计。

 

张月梅:汉字主要集中在书法作品上，一般争议不大。

杨静安—服委会:印象当中，有当事人主张手写体的英文单词具有独创性没得到支持，被认为属于常规的写法。

 

石萤:又涉及字体的著作权？

杨静安—服委会:上面几个标识 主要应该还是涉及是否构成美术作品。

张月梅:事实上有人主张，在商标案件中认定作品，只要达到最低程度的独创性即可，比如最简单的线。

杨静安—服委会:我个人认为：上图中 MIPO的独创性程度比较低 。

丁金坤:美术作品应该有美感。

祝文明:独创性字面理解应该是独立＋创作，太简单就谈不上创作了哦。

张月梅:因为争议较大的主要集中在是否构成美术作品上，图形商标较多。

孫遠釗:关于著作权与商标权是否构成竞合有两种情形：一是基于合法的安排（如许可等），那么纵使原作品具有著作权，但是一旦被使用成为商标的一部分，那么基于公示公知的原则和精神，并基于著作权合并法则与唯一表达，此时就该商标而言，其中便不在存有任何的著作权了，也就完全不会产生竞合的问题。但作品原有的著作权则不受影响，仍然单独继续存在。

       第二种情形是商标设计未经著作权人的许可使用了其作品。这就构成了典型的侵权行为。著作权利人设计了商标，当然可以起诉维权，请求撤销。至于此时法院是否可以给禁令，则是另一个问题。可参考美国联邦法院在eBay案的判决。

乔万里—服委会:想起颜色商标，三道杠运动服，黄绿收割机。

杨静安—服委会:上图中的MIPO 可能具有独创性部分在字母O上，但将O字母做成实心形状体现不了独创性。

船长◊赵俊杰:@乔万里·杭州 红底鞋？摄影作品，在伯尔尼公约规则上有“艺术美感”要求（不过可以下放到各国自定）。

 

张月梅:商标案件中基本是商标权人主张著作权，主要目的是阻挡他人将相同的商标注册。

杨静安—服委会:“安踏”商标图形，设计师在设计此LOGO时必然付出了极大的智慧和心血，反映出简单大气之美，那么，是否具备独创性呢，是否构成作品呢？

 

孫遠釗:＠张月梅 请参考在楼上关于著作权合并法则的说明。

张月梅:事实上，绝大多数商标标识都是精心设计的，而且努力表现出美感。

韩晓永—服委会:美感，抽象而且体现主体个别差异性，无法准确界定其内涵和外延。

孫遠釗:著作权合并！

张月梅:@孫遠釗 上述情形碰不到。

孫遠釗:这其实根本都已经不是问题了！

杨静安—服委会:孙老师的观点有一定的参考意义，但从实践情况来看，还必须讨论这个问题。

 

赵文侠:@张月梅 商标标识的近似是宽泛的、可变的，比如：鳄鱼，无论大小、头朝左或朝右，甚至不是鳄鱼（如：电鳗），都可判为“近似”。

张月梅:这些问题产生的主要原因是，某些人明显抄袭他人商标，在不同商品服务类别上注册，由于在先商标权无法保护，只好用著作权保护。

杨静安—服委会:本来美术作品的独创性认定在著作权领域不算大的难题，但在商标确权领域由于标识设计简单的特殊情况，这个问题让人很纠结。是的，主要是张老师提到的实际情况 。

 

杨永岗Younger:其实只要是图形，不管简单还是复杂，版权中心都发证。

张月梅:@赵文侠 商标近似是这样子，但著作权合适吗？

杨静安—服委会:如果要求过高的标准会导致抢注情形无法解决。

张月梅:所以版权中心的证书的证明力其实也有争议。

曾德国:美术作品的独创性，不同的人，判定标准不同。

 

孫遠釗:任何的商标在先天上本来就寓含一定的智力劳动，但不是只要有劳动就一定会有排他权力。麻烦请仔细看楼上所说的两种截然不同的情形。要分开来讨论。

张月梅:那么，为了阻止抢注商标行为，可否降低对独创性的要求呢？

杨静安—服委会:这种情况下，是不是应该确定一个相对低一点的标准呢 ？

孫遠釗:不可以，绝对不可以。独创性的要求已经够低了，基本上还是要必面闭门造车。

张月梅:典型的学者的观点，理解。

韩晓永—服委会:@杨永岗 馆长，现实中登记部门对美术作品独创性不过形式审查而已。

孫遠釗:不是学者观点，是国际要求。

 

杨永岗Younger:版权中心发证就是认为是作品。

韩晓永—服委会:不能再低了。

张月梅:对，是国际要求，我也这么认为。

 

曾德国:登记中心不审查独创性。

杨永岗Younger:@韩晓永—服委会 虽是形式审查，但最起码认为构成作品才能登记。

杨静安—服委会:好的，独创性认定方面，已经有几位认为标准不能再低。

 

张月梅:版权中心什么都登记，我见过特别简单的，如大金公司的两个三角形。

杨静安—服委会:也就是说，还是尽可能按照著作权法的判断标准。

船长◊赵俊杰:楼上几位所说的版权中心／登记中心，是指？

 

曾德国:版权登记机构。

韩晓永—服委会:太简单的他也不批。

 

张月梅:这个问题一向是难点，几经反复，个案不同。

孫遠釗:【再次强调】关于著作权与商标权是否构成竞合有两种情形：一是基于合法的安排（如许可等），那么纵使原作品具有著作权，但是一旦被使用成为商标的一部份，那么基于公示公知的原则和精神，并基于著作权合并法则与唯一表达，此时就该商标而言，其中便不在存有任何的著作权了，也就完全不会产生竞合的问题。但作品原有的著作权则不受影响，仍然单独继续存在。

        第二种情形是商标设计未经著作权人的许可使用了其作品。这就构成了典型的侵权行为。对于该商标著作权利人当然可以起诉维权，请求撤销。至于此时法院是否可以给禁令，则是另一个问题，可参考美国联邦法院在eBay案的判决。

杨静安—服委会:谢谢孙老师。

 

二、著作权权属认定

 

1.著作权归属的证明及认定

2.著作权在先性的证明及认定

 

杨静安—服委会:时间关系我们进入第二个话题：著作权权属的证明与认定。在商标法确权领域，当事人主张在先著作权的，一般需要同时证明其享有权属并且是在先。这里面又有比较特殊的问题，比如当事人经常拿出在先注册商标的商标注册证或者商标公告，认为曾申请注册在先商标能够证明享有在先著作权。针对这一点，不知道大家怎么看？换言之，仅依据单独的商标注册证、商标公告，是否可以认定商标所有人为著作权人？

船长◊赵俊杰:中国和多数国家一样，对获得版权采自动获得原则。

杨静安—服委会:大家怎么看待这个问题？我们一般会认为商标注册证和商标公告主要是表明享有相应商标权属？ 并不能直接证明享有著作权。

孫遠釗:就是举证问题，没有别的。

船长◊赵俊杰:“登记”只是版权的初步证明，不能推导出必然享有版权。

 

张月梅:我个人认为，理论上讲，权利人应当提交证据证明其享有著作权，但实践中基本提交不来。

杨静安—服委会:是的孙老师，当事人拿注册证或商标公告来举证能不能采纳？

船长◊赵俊杰:@张月梅 提交证据，没有难度。

杨静安—服委会:很多老的标识，创作完成时间至案件发生时已经十多二十年，要提供创作底稿等等，难度非常大。

张月梅:实际情形是该作品其实只为作为商标而设计使用，一般情形下，商标所有人亦为著作权所有人。

船长◊赵俊杰:自己设计或委托设计，“底稿”就是最好的证据。

孫遠釗:在实践上，一个商标之所以可能涉及对他人的作品构成著作侵权，绝大多数是因为他人的作品已经具有一定程度的流传，因此在举证方面也就会相对容易。

 

张月梅:实践中没见过几件有底稿的。

船长◊赵俊杰:换句话说，对方否定也很难。

孫遠釗:的确，底稿是另一个可能的举证，但往往法院不愿接受。

船长◊赵俊杰:@张月梅 需要反证。

船长◊赵俊杰:@孫遠釗 怎么会？

张月梅:反证更是基本见不到。

孫遠釗:私文书。效力就是不及公文书。虽然在理论上两者应具有同等的效力。

张月梅:实践中的难题就是两件商标完全一模一样，但证明著作权属就非常难。

杨静安—服委会:好，我们讨论另外一种情形，就是当事人仅提供著作权登记证书，是否可以认定其享有著作权呢？

孫遠釗:不行。

 

唐淑萍:理论上会采纳，除非有反证。

船长◊赵俊杰:@杨静安-服委会 显然不可以。但请注意，占比案例表明法院认红章。

杨静安—服委会:登记的时间有两种情形，一种是在争议商标申请前就已经登记，另外一种是争议商标申请后甚至是争议发生后才登记。

 

杨永岗Younger:偏了，提炼一下这个问题可能容易理解：就是商标申请、注册是否构成发表行为。大家讨论。

船长◊赵俊杰:否定或不认可登记证书，也是有的。

张月梅:@孫遠釗 起码应该提交什么证据？

杨静安—服委会:馆长，发表是另外一个问题，我们现在就讨论权属。

 

孫遠釗:@杨静安-服委会 补充一下，但如果是拿美国的著作权证书（例如），那就另当别论了。

张月梅:对，美国的著作权证是认定有证明力的。

 

杨静安—服委会:在先性的时间点是创作完成时间。 

张月梅:实践中对国内的著作权登记证的证明力分歧很大。

船长◊赵俊杰:@杨永岗 发表权，即决定作品是否公之于众的权利。

 

孫遠釗:＠张月梅 所以很遗憾的是，这里又"挟洋自重"的问题，先跑到国外过趟水，再转一圈回来，反而能够有效解决这个问题。

唐淑萍:@杨静安-服委会 这种区分很对，在之前的登记理论上应该被采纳，之后的就会因独创性而否认有著作权。

 

杨静安—服委会:《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第22条。

船长◊赵俊杰:@孫遠釗 美国的登记证书照样可以发现不少问题。比如“雇用”与权属如何对应。

杨静安—服委会:也就是说，登记证书可作为初步证据，对方可提供相反证据。

孫遠釗:那是另一个事情，但与权属无关。

 

张月梅:@杨静安-服委会 关键是这些证据也很少见到。

船长◊赵俊杰:雇佣，委托，职务……与版权权属。参磊若软件案。

杨静安—服委会:是啊。 

船长◊赵俊杰:@孫遠釗 有关，恰是原告的“关键”证据。

 

杨静安—服委会:实践中还有一种观点，必须结合其他相关证据（创作草图等）作为证明作品著作权归属的初步证明。

孫遠釗:一开始的时候就要表明权利人归属，一旦授权，就是推定有效。

 

杨静安—服委会:可是，当事人能够提供这些证据的情况非常少见。并且，即使提供，其真实性以及创作完成时间的判断，也是个难题。

唐淑萍:在没有相反证据的情况下，登记证书等可以作为认定权属的依据。

 

张月梅:所有，很多当事人会临时去登记，为了商标案件。

杨静安—服委会:是的，临时登记——登记时间往往在争议发生之后。大家觉得这个登记时间应该对权属认定形成影响吗？

 

张月梅:实践中我只见一起是著作权人（设计者）以著作权保护请求撤销注册商标的案例，其他本质其实是为了保护在先商标。

孫遠釗:基本上商标制度的基础就是公示公知。所以想用著作权来推翻这个公示公知本来就是极度例外的情形，当然不能也不应容易，否则会严重扰乱市场的秩序。在中国所发生的状况固然很突出，但还是必须把握这个基本的精神。

 

曾德国:登记时间在产生争议之后，没有多大证明力。

杨静安—服委会:总体感觉，如果严格按照著作权领域的标准，很多商标与著作权冲突的问题无法得到很好解决。@曾德国 实践中也是以这个观点为主。没办法解决抢注的问题 照顾不到公平正义。

张月梅:如果不严格按照著作权领域的标准，很多抢注的商标就很容易地被无效宣告。这才是难题，

 

孫遠釗:著作权的局限性本来就蛮大的。而且通常著作权人与商标权人之间总是有着莫名的瓜葛，不是表面上的那样。

张月梅:孙老师指是非同时是商标权人的著作权人，确实如此。

 

三、实质性相似的判定

 

1、著作权领域判断美术作品实质性相似的标准

2、商标确权行政案件中判定实质性相似时，是严格按照著作权法的要求，还是否要考量诉争商标注册时的恶意，如明显是抄靠抢的商标，是否应该放宽标准？放宽到什么程度？

 

杨静安—服委会:我们进入第三个话题，实质性相似的判定。第二部分未讨论完的，可以与第三部分一起发表意见。

船长◊赵俊杰:司法角度，这个属于自由裁量范畴。

 

孫遠釗:是的。如果同时存在，就是前述的合并法则，只剩商标了，因为功能性的转化与唯一表达。

杨静安—服委会:一般来讲，商标近似的判断标准与美术作品相似性判断标准不太一样。 

 

孫遠釗:@杨静安-服委会 如果是告著作侵权那当然就是按照著作侵权的标准来判定。

 

张月梅:构成实质性相似吗？

 

曾德国:美术作品的相似判定，应分为整体判定和细部特征比较。

孫遠釗:一码归一码，千万不能混到一起。

杨静安—服委会:商标近似判断标准，核心是混淆可能性，商标在细节设计上有差异，但整体轮廓近似的，仍会判定为近似。但著作权领域的实质性相似标准，更加注重对细节的比对。

 

曾德国:商标近似与美术作品近似判断标准不同。

孫遠釗:上头的两个就是按商标侵权的标准认定，没有著作权的问题。

张月梅:上述两图的细节相似吗？在这个问题上有多大的自由裁量权？

杨静安—服委会:我觉得不近似。

孫遠釗:按商标侵权标准，要做客观的市场调研。

杨静安—服委会:按照商标的标准，可能会混淆从而构成近似。但按照著作权的标准，我认为不构成实质性相似。

 

吴学知:商标的功能和著作权不一样。决定了他们是否侵权的判定标准不同。

杨静安—服委会:是的是的。

 

孫遠釗:貌似各位已经陷入误区了无法自拔，把其实相当清楚的事情给搅浑了。

张月梅:类似案件非常多，那么如果申请人提交的证据可以证明该商标的注册为明显恶意抢注，要不要放宽标准呢？本来相当清楚的事情，但是在大量存在抢注商标的现实下，被搅浑了。

吴学知:是走不正当竞争，还是商标异议，可能有不同的结论。@张月梅 

 

王进:需要举证会混淆的标准是什么？

张月梅:确实。

杨静安—服委会:是的，因为商标领域需要解决恶意抢注的问题，除了照顾权利人的利益，还需要考虑竞争秩序和消费者的利益 商标方面，这些利益都需要兼顾。

 

张月梅:@杨静安-服委会 对，其实很多问题在理论上都非常清楚，可是一到解决实际问题，就冒出了一堆难题。

 

王进:是的。

吴学知:同一个事实，不同维权渠道，可能不同结果。

王进:还是积累的经验不够多。

 

张月梅:其实就是个价值取舍的问题，我们也可以完全按照理论上的严格标准审理案件，但结果可能就不尽人意了。

吴学知:法律的价值。

张月梅:所有以上问题的根源其实都在这里。本来都不应该成为问题的事情，但现实面前，生出无数的解决不了的问题。

武幼章:不懂商标，外行乱问：甲注册在A类的商标，如果不考虑版权问题，乙可以在B类注册吗？如果可以，那就不用纠结版权问题，除非甲也侵犯版权，甲乙的商标都该撤销；如果不可以，也不用纠结版权问题。

 

杨静安—服委会:谢谢各位老师的热情参与！商标权与著作权冲突的问题，在实践中非常难处理。标准也很容出现不一致的情况，比如部分问题上商评委与法院意见不一致。相同的部门内部，甚至可能出现在标准上反复的情况。今晚的沙龙，希望能够引起进一步思考，并解决问题。

张月梅:谢谢参与的各位。

 

自由讨论：

 

孫遠釗:归根结底，这是商标法采用严格的登记注册制度所必然会发生的问题。解决之道或许必须从立法上去考虑改采使用—注册的并行制度。

王太平:一直在看，没觉得有什么难题，即便实务操作上也是如此，关键似乎是证据规则，在个案中通过当事人之间的角力解决问题。

张月梅:@孫遠釗 有道理。同意。只是，在改法之前，案件还得一件一件审理出来呀，还得想法把那些用脚后跟想都是抢注的商标撤销掉啊，怎办？

武幼章:不管甲是著作权人还是许可取得，这个图案一旦成为A类商标，按商标法乙可以在B类注册，乙在B类的商标就是合法的。著作权人同意将作品在A类注册商标，应该接受该作品在B类、C类被注册的结果，否则的话，商标制度就动摇了。

王太平:@武幼章 理由呢？不能理解。

武幼章:一件作品，一旦被注册为商标，或者取得外观设计专利，则在商标或者外观设计范畴，应按商标法或者专利法的规则处理。

孫遠釗:＠张月梅 眼下一个可能的暂时解决方案是，对于这种一看就知道有问题的，要求申请人出具一份切结书。甚至可以考虑要求申请人列出与他所申请相类似的其他商标（国、内外皆有），有些类似发明专利的申请必须明确举出对其产生影响或借鉴的先前专利参考索引，如果经查证或事后发展果然显示属于同类抢注，便可以伪证或虚假声明等事由将其商标作废。

 

张月梅:@孫遠釗 是个思路。

吴学知:@武幼章 那第一个人将侵权作品去注册商标，其他人是否就可以在其他类别上合法注册？

 

武幼章:一件外观设计专利失效以后，任何人可以使用这个外观设计，著作权人不能以著作权为由主张权利。

张月梅:@武幼章-上海-编外人员 请问如果A许可作品给B注册为商标，那么其他人就都可以自动获权注册商标了?

 

武幼章:说的是合法注册。

孫遠釗:＠张月梅 当然还有用驰名商标来请求把抢注商标作废的传统做法，但恐怕太耗时耗事。

 

蒋光丽:@武幼章 不同意，其他人可以在别的类别上注册，但如果近似或者容易让人混淆的话，司法部门也有权利判定其涉商标侵权，权利人也可以此申请异议把后注册的商标废掉。

张月梅:@孫遠釗 相当难，而且很多在先商标也不驰名。

王太平:@武幼章 即便如此，对外观设计而言，著作权似乎也仅在相关产品上穷竭吧，并非一概一律穷竭。更何况，连这点也有争议。

武幼章:不讨论驰名商标等情形，能不能注册在B类看商标法的规定。

蒋光丽：抢注人是可以抢注，但也要承担可能产生的不利于自己的后果。

 

张月梅:@武幼章 可能注册，也可以把这个注册宣告无效掉。

孫遠釗:＠张月梅 的确是相当难，所以才提出上述的另辟蹊径之法，当个思路。

蒋光丽:司法实践中也确有权利人将知名商品包装装潢申请为外观设计专利，以此对抗商标侵权的实例，后法官认为过于近似，易混淆，最终还是判定属商标侵权。

 

武幼章:对已失效的外观设计专利可以主张著作权保护吗？http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102w6cl.html?type=2

武幼章:道理是一样的。

蒋光丽 :@A|杨静安◊超凡 看完讨论，比较赞成您的观点。

杨静安|勿用:@蒋光丽 谢谢。感谢各位老师。

孫遠釗:@A|杨静安◊超凡 ＠张月梅 感谢两位精彩的主持！

武幼章:【如果A没有许可B用于外观设计申请，但也没有追究。A的著作权不应当受到B的行为而损失。】……一、基于专利公告使用失效专利是善意使用，如果善意第三人的善意使用行为被追究侵犯著作权，将造成专利制度的重大混乱。二、作品A的著作权人（这里仍以A代称）因B的行为而受到损失，A应该追究B而不是追究善意第三人。三、B未经许可将A的作品用于外观设计申请专利，A因此遭受的损失比一般的侵权复制发行更严重（造成A对作品被用于涉案外观设计失去控制），建议法院在判赔“量刑”时比照许可同类作品用于外观设计的市场对价，从重从严。多说一句，四、如果A知道B将自己的作品用于申请并取得外观设计专利授权的事实，“但也没有追究”，是不是意味着A放弃权利呢？

武幼章:@王太平 @张月梅 @蒋光丽@吴学知 

蒋光丽:@武幼章 不认为，知道而未阻止，不代表同意。

武幼章:应该追究B，而不是追究善意第三人。

蒋光丽:个人认为，善意第三人使用而被追究的责任有轻有重，如果善意第三人知晓侵犯了著作权后立即停止或采取有效措施尽量降低侵权后果，所承担的责任可从轻或减轻。

蒋光丽:若善意第三人知晓后仍以善意使用来对抗，并未采取任何措施降低侵权后果的，就必须追究，至于追究程度就看他侵权造成的危害是多少了。

武幼章:【如果作品A还有著作权的话，当然可以制止在月饼盒上的复制行为。B可能没有获得A的许可又如何？是否获得许可是否影响A权利的行使？】…作品A的著作权人许可B将A用于外观设计申请专利，已经取得了相应的对价，如果专利失效以后A的著作权人可以禁止他人使用原外观设计，一是会造成外观设计专利保护期事实上延长为A的作者有生之年加去世后五十年，二是会造成公众因基于专利公告使用失效专利的行为而陷于版权侵权，这两种情况都明显不合理，会造成混乱。

吴学知:@武幼章 外观设计是有相应商品的，失效后能否在其他商品上使用呢？

武幼章:问专利法。

王太平:不是一律一概失效，最多在外观专利产品领域。

武幼章:我不懂专利。专利法说可以就可以，说不可以就不可以。说的就是限于外观设计领域，不影响外观设计以外作品的著作权。对已失效的外观设计专利可以主张著作权保护吗？

武幼章:http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_53999ad30102w6cl.html?type=2

各位请移步楼上我的帖子，我要撤了。

张月梅:@武幼章 我不仅不懂专利，外观设计也不懂。

孫遠釗:【对照参考】在TrafFIX Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc., 532 U.S. 23 (2001)案，其中的主要争点是：对于已经过期的发明专利而言，是否仍然可以获得商品装饰(trade dress)保护从而对其竞争者主张侵权？美国联邦最高法院首先表明，这其中的关键在于原告所主张应受保护的商品功能性(functionality) 究竟为何而定。凡是功能愈强的设计，其装饰性就愈低，也从而愈不受商标法的保护。此外，一项商品曾享有专利保护的本身就是证明其具备高度功能的重要证据。因此，在法律上即推定该商品不符合商品装饰保护的要件，而主张其商品也应受商品装饰保护的当事人即负有举证责任，来反证其所欲保护的装饰已不再具备如何的功能。

      此外，最高法院也特别指明，对于寻求商品装饰保护的当事人而言，除非另有著作权或专利权等之保护，当事人基本上无法阻止它人对其商品的本身从事复制。事实上法律还鼓励此种复制来促进竞争。此一法理也同样适用到处理其他权利竞合的情形。

孫遠釗:各位晚安！

汪雪:著作权到期的作品也不能以商标形式再寻保护。

蒋光丽:@孫遠釗 孙教授，同意您刚转发的这个文件的说法。

孫遠釗:@蒋光丽 这是摘自我以前写的一篇文章。

蒋光丽:个人认为，如果一个作品享有著作权，后又被申请为外观设计或者商标的话，最终都以有时间最长的那个权利来阻挡各类商业性使用。

蒋光丽:外观设计或商标的失效不意味着任何人可以在这两个领域随意使用别人仍享有著作权的作品。

蒋光丽:@孫遠釗 您是大家，高瞻远瞩，向您学习。

孫遠釗:因为有功能性的转化，就会产生合并法则的适用，对于同一客体而言，原来就算是有什么著作权也都不存在了。

 

林蔚：@武幼章商标制度为什么动摇了？如果甲经著作权人授权获得的仅是将某图案在a类获准注册商标的权利，其他人可以在除a类以外的其他类别申请注册该图案的商标（不考虑驰名、其它类别存在与a类是类似群组等情况）。但是，其他人的注册申请一旦过了商标局初审，著作权人乙就可以在异议期内依据在先权利异议。如果甲经著作权人乙授权获得的是范围更大的许可，甲是不是也有权利提异议得看著作权人的授权是什么。

 

武幼章：如果外观设计专利失效以后可以以著作权为由禁止他人使用原外观设计，一是会造成外观设计专利保护期事实上延长为作者有生之年加去世后五十年，二是会造成公众因基于专利公告使用失效专利的行为而陷于版权侵权，这两种情况都明显不合理，会造成混乱。 类似的，如果一件作品注册某类商标以后可以以著作权为由禁止他人在其他类注册商标，一是会使注册在某类的商标事实上得到全类保护，（而且商标的保护期事实上也延长到作者有生之年加死后五十年，不需要续展），二是……

不知道这算不算“动摇”？我的错误观点：一件作品如果经著作权人同意被合法注册为商标，或者合法成为外观设计专利的一部分（或全部）以后，在商标或者专利领域（在商标或者专利范畴内，说三遍）应按商标法或者专利法的规则对待，如有商标权或者专利权与著作权的冲突，以商标权或者专利权优先。在其他场合对作品进行版权性使用的，仍应按著作权法的规则执行。个人观点，求拍。

 

周海峰：由于出具商标注册证明的申请量激增和后续邮寄等客观因素的影响，导致商标局出具该证明的周期延长。为更好地向申请人提供服务，商标局决定改进出具商标注册证明的方式  4.22号实施。

林蔚：@武幼章 那您把著作权换一个肖像权的例子呢？奥巴马把自己的肖像授权给我注册42类的商标。您觉得其他人也可以注册奥巴马肖像在其他类上吗？

武幼章：商标的事我再想一想，说外观设计吧。如果奥巴马真的把自己的肖像授权给别人申请外观设计专利并获得了授权，该外观设计专利失效以后，其他人可以使用这个外观设计，奥巴马不能以肖像权为由阻止。

 

林蔚：肖像权做外观设计，新颖性在哪里。

船长◊赵俊杰：专利的本底是：新方案、新设计。

武幼章：外观设计含有肖像，很平常吧。不是举例子打比方吗？

马东晓：肖像用于产品本身即具有新颖性，当然的新颖性。

 

白帆：感觉有个认识问题。很多企业也以为经过工商登记注册企业名称就是合法的了，尤其可以突出使用字号。企业名称登记不审查是否侵犯商标权，同理，外观设计也不审查是否侵犯著作权。所以请问合理预期来自哪里？

船长◊赵俊杰：肖像跟外观设计专利？外观设计注重新设计。

白帆：当然，需要注意，在老师说是原样使用外观设计。

蒋光丽：@武幼章 个人认为是可以以著作权为由禁止他人使用该外观设计，因为失效的外观设计在失效前，其来源还是因取得许可而成立的。

 

乔万里：@武幼章 本次沙龙讨论商标版权交叉，间接为广东高院正在二审的“非诚勿扰”案做砖家论证，电视节目作品中使用商业标识存在商标侵权的可能性~

武幼章：我楼上的那段话有个前提，经著作权人同意后。@白帆～初等裁判所 

 

(作者：知产库，来源： LEGAL版权群)