行政协议的认定、违约构成及责任承担原则

　　【案情回放】

　　2008年8月，江城公司在取得浩通公司的全部股份后，将其更名为绿叶公司。同年10月，某市人民政府与江城公司签订《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》，对曾与浩通公司协议直接投资兴办和引进外来企业投资相关奖励、补贴等事宜进一步予以约定。后因绿叶公司在履行投资协议上出现违约，市政府于2010年4月20日发出都政函［2010］13号《关于解除投资经营合作协议的函》，提出解除《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》。江城公司、绿叶公司表示同意中止该协议书并退出工业城项目，但对协议解除后补偿问题无法达成一致意见。江城公司先提起民事合同之诉后进行本案行政诉讼，请求：确认市政府作出都政函［2010］13号解除协议函违法并予以撤销；确认市政府不履行《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》确定义务的行为违法；判令市政府赔偿经济损失107637456.05元（含原告实际投资25984510元）。

　　法院经审理后判决：确认被告市政府作出的都政函［2010］13号《关于解除投资经营合作协议的函》合法；被告支付原告江城公司13293052.44元；驳回原告的其他请求。原告不服此判决提起上诉，二审法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　江城公司与某市人民政府签订的《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》是否应当认定为行政合同是本案争议的焦点。

　　第一种观点认为，《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》的内容是约定直接投资兴办和引进外来企业投资相关奖励、补贴等事宜，系平等民事主体之间的商事合同行为，应当依照我国合同法的规定判定是否构成违约，并完全按照合同法规定的原则确定责任范围、承担责任的大小。因此，主张受理江城公司提起的民事诉讼，支持其商事合同之诉。

　　第二种观点认为，某市人民政府作为具有行政管理职能的一级政府，以土地、税收优惠政策吸引民间资本投资工业园区建设的意图清晰，其与江城公司签订《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》，将减免部分规费、给予政策优惠额度或补偿作为对江城公司等投资的回报，属于行使行政权力的行为，故江城公司的起诉不属于人民法院民商事案件受案范围。《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》应认定为行政合同，被告市政府的《关于解除投资经营合作协议的函》违法，并且认为应当比照合同法的相关规定判令承担原告全部经济损失的完全赔偿责任。

　　第三种观点认为，《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》应认定为行政合同。原告江城公司直接投资兴办和引进外来企业投资额度未达到《某浙商工业城投资经营合作补充协议书》的约定构成违约，而被告市政府无违约且作出《关于解除投资经营合作协议的函》合法，只应补偿（退付）因收回工业城项目后原告及第三人绿叶公司已实际投入的基础设施配套款（不当利益）。

　　【法官回应】

　　行政管理权力及行政优益权是案件定性的关键因素

　　行政合同，我国新修订的行政诉讼法规定的行政协议，是指行政主体以实施行政管理为目的与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议，这种合同（协议）的实质为受行政权监督的契约关系，同时表现出双重属性，即一方面具有合同的基本属性（双方之间通过要约、承诺建立契约关系），另一方面又具备行政属性，行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制。本案当事人首先提起的是合同之诉，而市政府作为具有行政管理职能的一级政府，以土地、税收优惠政策吸引民间资本投资工业园区建设，与原告公司签订减免部分规费、给予政策优惠额度或补偿作为对原告公司等投资回报的协议，属于行使行政权力的行为。因此，江城公司的起诉不属于人民法院民商事案件受案范围而应归于行政诉讼案件的受理范围。

　　1.是否超过起诉期限是本案审判的前提

　　某市人民政府于2010年4月20日作出解除协议函后，江城公司、绿叶公司就协议被解除后的补偿一直与市政府协商，望能达成解决意见，由于最终无果便于2011年9月提起合同之诉。受诉法院审理认为被告市政府的行为属于行使行政权力故裁定驳回起诉，二审法院经审查维持了该裁定。此期间（2010年4月20日至江城公司收到二审法院的民事裁定）被耽搁，即江城公司未以行政合同的名义及时提起行政诉讼不属于其自身的原因造成的，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第四十三条的规定，该被耽误的时间不应计算在起诉期间内，起诉期限针对这一期间来说就已经产生了“中止”的民商事法律效果。又因江城公司接到市政府的解除协议函时未被告知诉权和起诉期限，那么根据《行政诉讼法解释》第四十一条的规定，江城公司的起诉期限应当从其收到二审法院的维持裁定书时起计算3个月（新法6个月）。并且在扣除被耽搁的期间后，江城公司在知道作出解除协议函的行政行为内容的情况下未超过2年。

　　2.履行行政协议优益权是认定行政机关构成违约及承担责任大小的关键

　　既然本案定性为行政诉讼案件，那么就应当按照我国行政诉讼法的规定进行审判，因在实体上我国对审理行政协议案件尚未制订相应的法律规范，主要还是参照我国合同法的相应规定予以审判。例如本案中某市人民政府作出《关于解除投资经营合作协议的函》一节，就符合合同法第九十四条的规定。除此之外，笔者认为行政协议中的当事人双方并不具有完全平等的法律地位，行政主体可以根据国家行政管理的需要，单方面依法变更或解除合同，而作为相对方不享有此种权利，因此在具体审判行政协议案件中应有其独特之处，即认可行政机关在行政协议的履行、变更或解除中行使的行政优益权的法律地位和法律效力。并且，行政机关的这种行政优益权还存在于当行政机关构成违约或获取不当利益的情况下，应只赔付相对一方当事人直接的经济损失，而不包括其他任务的间接损失。

　　就本案而言，作为行政主体的某市政府基于所签订的投资经营合作协议，其主要义务为在政策方面给予原告公司以优惠或者鼓励，如对园区兴建项目免收城市建设配套费、水电增容费，实施入园项目用地使用权出让价格包干，按至少2万元/亩的标准补贴给原告用于创业园基础配套建设等。只要江城公司、绿叶公司实施了园区基础设施建设达到一定规模且引入其他企业入园投资，市政府就应当履行其相应的义务。本案查明的事实是江城公司、绿叶公司投入一部分资金后无后续资金投入，呈现出停顿、半停业状态，被告市政府发觉后即作出《关于解除投资经营合作协议的函》，其行使的即是所享有的行政协议优益权。并且，作为协议相关方的江城公司、绿叶公司在接收《关于解除投资经营合作协议的函》后，已签字认可并提交了相关的回复材料，此点亦符合民商事合同中意思表示合意的原则。因江城公司等在前期履行协议阶段已实际投入了部分资金，此部分资金针对市政府在收回工业城项目后即为不当得利部分。受诉法院判决由被告市政府仅支付江城公司实际投入的13293052.44元基础设施配套资金，符合我国国家赔偿法第三十六条第（八）项、《行政诉讼法解释》第三十三条的规定，亦不违背我国合同法第九十四条第（三）项的规定，并无不当。