技术开发合同中“背景知识产权”如何约定(2)

　　对比上述两种对“背景知识产权”使用的约定形式，可以发现，第一种形式相对更为公允，对于技术优势方，如委托开发合同的受托方来说也更为有利，第二种形式的约定则相反。在第二种形式的约定中，特别是关于免费使用的约定，技术优势方等于放弃了向对方收取“背景知识产权”实施许可费的权利，也放弃了藉此进行其他谈判的优势地位。

　　在高校或科研院所参与的委托开发或合作开发实践中，会出现这样一种类似“客大欺店”的情况，比如某些处于行业龙头位置的企业，会利用自身的影响力要求受托方在技术开发合同中承诺无偿给予其“背景知识产权”的使用权。

　　笔者认为，对于签署此类条款，受托方需要对以下因素慎重考虑，包括“背景知识产权”的覆盖范围和应用领域、实施许可获得的可能性和通常的许可费用、“背景知识产权”对实施合同约定发明创造的必要性，以及未从该合同获得经费或其他利益的共同权利人的意愿等。通常情况下，仅有在“背景知识产权”对于实施本合同约定的发明创造是必要的，且不损害任何第三方利益的前提下，技术开发合同中才可以对“背景知识产权”作出无偿使用的约定。