第三次二审张某侵犯商业秘密罪 （认定侵犯经营信息与技术秘密）加刑案(3)

 

 

 
来源：《中国知识产权报》2018.07.27第07版“品牌与商业秘密”专栏
 
 
侵犯商业秘密罪的定罪难点
 
王晓磊  辽宁省朝阳市人民检察院
 
 
2010年4月，被告人张某与辽宁省朝阳光达化工有限公司（下称光达公司）签订劳动合同书，张某被聘为该公司研发中心主任，负责公司的产品技术研发工作。为保守商业秘密，双方同时签订保密协议一份，约定张某的保密义务自协议生效之日起至双方合作终止之日两年后为止。2011年4月，张某与光达公司解除劳动合同，终止合作。2011年6月，被告人张某成立并开始经营上海思曼泰化工科技有限公司，在此过程中违反此前签订的保密协议，对外披露光达公司专有技术，利用其在光达公司工作期间掌握的技术信息、经营信息，生产并公开销售与光达公司相同及类似产品，抢占光达公司已有的市场和客户，获得不正当利益。经鉴定，光达公司损失数额为800余万元。
此案2015年4月检察机关立案监督，公安机关以侵犯商业秘密罪立案，检察机关以侵犯商业秘密罪提起公诉，经过三年半的审理，期间辽宁省朝阳市中级人民法院两次发回重审，最终朝阳市中级人民法院以侵犯商业秘密罪判处张某有期徒刑5年，罚金200万元。笔者作为此案的检察机关二审承办人，试分析侵犯商业秘密罪为何在刑事审判实务中如此难以认定，以期为企业的商业秘密保护与后续维权提供借鉴。
 
商业秘密的界定
 
我国反不正当竞争法第九条第三款以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一条及第二条规定：本法所称的商业秘密是不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分，技术秘密和经营秘密。其中，技术秘密包括但是不限于：配方、工艺流程、加工方法、技术秘诀、设计图纸及有关的情报、实验数据、操作手册、分析方法、技术文档、新产品开发、图片等资料；经营秘密包括但是不限于：管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等信息。
商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权）相比有如下特点：非公开性，商业秘密的前提是不为公众所知悉；具有商业价值；期限保护无限制。就此案而言，张某与光达公司签订了保密协议，光达公司对技术信息和经营信息也采取了保密措施。但是案件中需要证实的难点之一是何为“不为公众所知悉”，难点之二是如何准确界定经营秘密。
 
什么是“不为公众所知悉”？
 
“不为公众所知悉”，需要有资质的鉴定部门作出鉴定，证实产品或者技术有非公知性，不为公众所熟知。此案中聘请的一位鉴定人系军事通信专业出身，虽然具备鉴定资质，但是在法院出庭时对化工知识的回答不够专业，使其鉴定意见的证明力下降，也使法官对该鉴定意见的内心确信发生了动摇。
“不为公众所知悉”，通常的鉴定方法是“科技查新”，即查新机构根据查新委托人提供的需要查证其新颖性的科学技术内容，按照《科技查新规范》，经过文献检索与对比分析作出结论。如未发现“查新点”，则为“新”。同时，要经过鉴定证明该“查新点”在被侵权企业的产品和侵权企业的产品中均有应用，且属于被侵权企业的核心技术秘密。
实践中，许多辩护人要求比较双方的产品，否则认为无法认定其侵犯商业秘密。但是由于许多企业的技术秘密凝结于产品中，表现为一种制备方法、一种现场调和、一种售后维护方法。一旦陷入必须用产品进行比对的误区，则此类案件的侦查和审判均无解。例如，张某所侵犯的技术秘密不仅涉及产品，还有制备方法、使用方法、现场调和及后期解决方法。同时，产品的比对，只能是产品所含元素比例的比对，但是制备方法、使用方法和生产工艺不能反向推导出，所以张某要求用产品进行比对是不科学的。(作者：未知，来源：未知)