商业秘密侵权责任的确定——法院审判思路

　　上海市高级人民法院知识产权审判庭认为：
　　商业秘密侵权民事责任的确定
　　第一，停止侵权的民事责任。我国《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条规定的民事责任中其中一项就是停止侵害。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”在知识产权特别法中也规定了停止侵权的内容，如我国《著作权法》的第46条、第47条规定。从知识产权案件审理的情况来看，对于构成侵权案件在判决中判处停止侵权的民事责任也是相当常见的。
　　在商业秘密侵权案件的具体审理情况中也有相类似的考虑。通常较为常见的是判决被告立即停止侵犯原告所享有的商业秘密，也有判决到商业秘密权利终止之日的。《不正当竞争司法解释》第16条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。”
　　第二，损害赔偿的民事责任。在我国目前知识产权损害赔偿中最主要的原则还是全部赔偿原则，即补偿性原则或者填平原则。该原则意味着侵权行为人对受害人遭受的财产损失，负全部赔偿的责任，而侵权损害赔偿范围应当与损失大小相当。法官在案件中适用全部赔偿原则时，可参考的两个衡量标准，第一是受害人因为侵权行为遭受的全部损失是否已经都得到补偿，第二是补偿的是否都是受害人遭受的实际损失。
　　因此，全部赔偿原则要求以加害人侵权行为所造成的财产损害范围为标准，由加害人承担全部责任。我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
　　按照知识产权审判实践中有关的司法解释，在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下，法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额，此类赔偿在实践中称为法定赔偿，也是在商业秘密侵权诉讼中原告经常主张的一种赔偿方式，这是原告针对自己的损失和被告的获利两者都难以举证或成本很高的一种经常性的选择。
　　我国人民法院在司法实践中根据法律规定和侵权损害赔偿理论，总结了以下五种侵权损害赔偿的计算方法：
　　（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况、市场的容量和供求关系，以及被害人营业额的实际减少等。
　　（2）以侵权人因侵权行为的获得的利润为赔偿额。具体而言，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
　　（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。
　　（4）当事人自愿协商赔偿额。允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或因侵权所得到的利益明显不对等。#p#分页标题#e#
　　（5）由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额，即定额赔偿。对于这些计算方法，以《反不正当竞争法》第20条规定赔偿方法为基本原则，以各种变通方法为补充，以定额赔偿为最终的保留。
　　安徽省高级人民法院知识产权审判庭认为：
　　商业秘密侵权行为的民事责任的确定问题
　　如果认定侵权，判决被告停止侵权，并且要销毁用来制造侵权产品的设备，或将库存品及侵权设备交由原告以合理的价格收购。确定赔偿数额时，对涉及技术秘密的参照专利侵权案件计算，对涉及经营秘密参照商标案件计算。同时，被告仍负有保密义务，技术秘密要保密到秘密公开之日为止，经营秘密中一般保密一年，如果调解在协议书中当事人一般也约定一年的保密期限。商业秘密案件权利人举证困难，诉讼风险大，一般不提出临时禁令申请。对于赔礼道歉、消除影响的民事责任，实践中存在分歧，对此司法解释应当进一步明确。
　　山东省高级人民法院知识产权审判庭认为：
　　关于商业秘密侵权民事责任的确定
　　根据《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定，现阶段我国侵权人承担侵权民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式。我们认为商业秘密侵权纠纷案件属于侵犯财产权益性质的案件，一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。
　　实践中，应当具备以下条件：
　　（1）原告提出相应诉讼请求。
　　对于原告起诉时没有提出“停止侵权”的诉讼请求的，法院经审理认定被告构成侵权，是否应判决“停止侵权”的民事责任，实践中有争议。我们认为，“停止侵权”是民事责任承担的一种方式，在被告构成侵权的情形下，判决“停止侵权”有利于维护正常的市场竞争秩序，一般应判决被告承担“停止侵权”的民事责任。
　　对于这一问题，可以通过法官及时行使释明权予以解决。一审庭审时，法官应主动行使释明权，要求原告明确其诉讼请求是否包括停止侵权这一项内容。经释明后，原告仍坚持不提出“停止侵权”诉讼请求的，才可以不判决“停止侵权”民事责任。这一过程应写入判决书之中。在诉讼过程中，如果查明当事人在接到权利人的通知或起诉状后，确已停止侵权行为的，则不宜再判决“停止侵权”的内容。
　　（2）受法律保护的权利的存在。
　　判决停止侵权首先要确定受保护的商业秘密的法律状态的事实，即是否在判决时仍构成商业秘密。即，停止侵权是以原告主张保护的信息持续构成商业秘密为前提条件，一旦信息不再是商业秘密，就没有商业秘密权利，便不再存在判决停止侵权的问题。
　　（3）权利正在受到侵害或存在受到侵害的可能。
　　原告需要证明要求保护的权利正在受到侵害或存在受到侵害的可能性。侵权行为在判决前已经停止的，则无判令停止侵权的必要。
　　广东省高级人民法院知识产权审判庭认为：
　　关于商业秘密侵权民事责任的确定
　　商业秘密侵权民事责任包括停止侵权、承担保密义务以及赔偿损失。
　　1．停止侵权
　　审判实践中，对于侵权人及其相关企业停止使用商业秘密是没有争议的，但是对于侵权人及相关企业停止经营活动等侵权的方式存在争议。如深圳中院审理的原告高力特公司诉唐某、熊某以及华腾公司侵犯商业秘密案。唐某、熊某因犯侵犯商业秘密罪均被判刑，其后，原告高力特公司又提起民事诉讼，要求被告唐某等承担包括停止经营华腾公司在内的民事侵权责任。一种意见认为，唐某等应停止经营华腾公司；另一种意见认为，原告与唐某等之间没有竞业限制约定唐某等构成商业秘密犯罪仅需承担相应的责任，而华腾公司股东不但包括唐某、熊某，还包括其他人员，本案也没有证据证明华腾公司所从事活动均属于侵权违法，故法院不能判决唐某等停止经营华腾公司。#p#分页标题#e#
　　另外，停止侵权的时间在审判实践中很少予以明确，因为，商业秘密只要不被泄露就一直处于秘密状态，而商业秘密何时为公众所知悉往往很难判断，法院也无须主动作审查。如果有证据证明商业秘密已经完全被泄露，停止侵权、保密等已无必要，权利人所能选择的救济方式主要是赔偿损失。
　　2．赔偿损失
　　对于赔偿损失数额标准如何确定，相关司法解释已经予以明确，即确定《反不正当竞争法》第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　我们在司法实践中，一般采用“商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失”、“侵权行为人因侵权行为获得的利润”、“不低于商业秘密许可使用合同的合理费用”以及“定额”四种方法赔偿方法，然而上述四种计算方法都不同程度存在一些问题。如第一种，要计算权利人的损失必然包括研发成本、现实利益损失以及将来的竞争优势。
　　但实际上，权利人减少的营业额不一定全部是侵权人造成的，有的案件，权利人的商业秘密尚未推向市场，其可得利益的数额难以计算，另外，市场的容量究竟有多大，往往也存在着模糊性；第二种，前提必须查清侵权人的销售额以及产品的平均利润率，而这两项往往并不容易查清，且侵权往往还导致商业秘密不同程度地外泄，使得情况更为复杂；第三种，存在的主要问题是多数商业秘密的权利人与被许可使用人之间关系密切，其许可使用合同以及许可使用费的真实性往往难以采纳；第四种，在司法实践中大量运用，但也是主观随意性比较大的一种判赔方法。
　　其优点在于简便易行，缺点在于很难切实做到因案而异。在赔偿问题上，我们认为，第一，应明确权利人有权在上述四种赔偿方法中作出选择，权利人不愿选择或无法确定时，可由法院通过适用法定赔偿的办法酌定赔偿额。第二，应明确侵权人亦有义务提交相关财务账册资料，侵权人拒不提交的，法院可以在法定额度内酌定较高的赔偿数额。第三，应增加惩罚性赔偿责任，可借鉴国外立法经验，如果存在故意或恶意侵权，法院可责令侵权人支付不超过2倍的附加赔偿，以从根本上解决“十赔九不足”的缺陷。
　　3．诉讼临时禁令保护措施
　　我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》均规定了诉讼临时禁令保护措施，但《反不正当竞争法》没有规定可以采取临时禁令，对于商业秘密案件应否采取临时禁令，在调研中大家存在着争议。
　　多数意见认为，首先，商业秘密案件当事人之间存在竞争关系，临时禁令措施不当容易被滥用，成为经营者打击对手的手段。其次，采取临时禁令最为重要的一个关键性条件就是权利的稳定性以及侵权的极大的可能性，而商业秘密案件往往难以满足这一条件。因为专利法、商标法等权利是预先创设、公示性的，其权利范围比较好界定，权利人申请法院给予其诉讼禁令保护比较容易举证。
　　但商业秘密不对外公开，其权利范围边界比较模糊，权利人所称的商业秘密能否构成，被告行为是否属于侵权，往往必须经过个案审理后才能确定，鉴于商业秘密案件的这一特点，对于商业秘密案件原则上不宜适用临时禁令保护措施。少数意见则认为，在商业秘密案件中，临时禁令应从严掌握，但也不应禁止。
　　理由为：在英美等国家司法实践中，禁令救济被广泛运用于商业秘密保护，效果较好；TRIPS协议规定，缔约国必须将禁令作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令措施的设置，不仅是条约的义务，更是我国作为大国为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行动；第三，知识产权案件审理周期通常较长，而商业秘密有易扩散、易转移以及“一经公开就永远丧失”的特点，在非法占有者尚未使用或泄露时，或正在使用或泄露时，为避免给权利人造成或进一步造成难以弥补的损失，立即制止侵权行为是非常有必要的。#p#分页标题#e#
　　因此，权利人如果已经提供充分证据证明其权利可靠，被告侵权成立可能性极大，且权利人提供了充足的担保，在商业秘密案件中采取临时禁令措施是完全有必要的。我们的态度是倾向于不应完全禁止。
　　广西壮族自治区高级人民法院知识产权审判庭认为：
　　商业秘密侵权民事责任的认定
　　停止侵权责任的适用：包括禁止披露和禁止使用。我们的做法是：禁止披露的适用。只要权利人的商业秘密未因侵权进入公知领域，则全部适用禁止披露，且未限制期限。禁止使用的适用。已经停止使用的，在事实部分查明认定并在说理部分说明，不再判决禁止使用。对简单的经营信息商业秘密，如客户名单和财务信息，我们根据竞争的时间优势或者劳动付出优势不强，一般禁止使用1年（客户名单，判了3件）到3年（财务信息，判了1件）。对技术性强的商业秘密一般不判期限。
　　赔偿数额的认定：
　　l．审计。如（2002）民三初字第204号案，经审计，一审判决赔偿经济损失7231163.5元，另加合理费用12100元。经二审调解赔偿160万元；
　　2．产品数量（其中1件经审计）乘以合理利润。合理利润根据双方陈述和参数证据及行业正常利润率综合确定（2件）；
　　3．酌情。产品数量不能准确确定的。综合侵权时间，市场规模，加上合理利润等合理确定。
　　保密义务及其期限的确定：保密义务，如前我们目前做法，只要权利人的商业秘密未因侵权进入公知领域，则全部适用禁止披露，且未限制期限。有的法院限制至进入公知领域止。从理论上说，任何商业秘密都会随时间丧失其秘密性和价值性，但是要给它确定一个期限，在操作上是很困难的。
　　即确定使至公知领域止，也是很难预测何时进入，不确定的。我们认为应该留给当事人自己把握。法院只需禁止披露即可。如果当事人认为无需保密了而披露，对方可以发生再次侵权而起诉。通过双方举证就可以确定是否还需要保护。
　　临时禁令是否适用。商业秘密一旦向社会公开就不可挽回，或者向他人披露，就很难挽回。因此，对于有证据表明正在部分发生或者可能发生向社会公开的或者向他人披露的，应适用临时禁令。对于已经向社会公开的或者向他人披露的，则无适用必要，因此指控他人使用商业秘密的，不适用临时禁令。(作者：未知，来源：弘法智知识产权运营)