专家分享 | 关于“商业秘密确权与司法保护”研讨实录（上）

　　前言

　　加强商业秘密保护，是强化反不正当竞争的重要任务，是强化知识产权保护的重要内容，对于优化营商环境，激发市场主体活力和创造力，推动我国经济创新发展、高质量发展，提升国家整体竞争力具有重要意义。为此，国家出台《全国商业秘密保护创新试点工作方案的通知》《“十四五五国家知识产权保护和运用规划》等政策，都将商业秘密保护做重点工作任务与专项工程。

　　上海技术交易所作为上海市知识产权运营综合服务基地，以及最高人民法院备案的知识产权司法鉴定中心，一直致力于打造依托技术权益登记的知识产权确权制度和商业秘密保护机制，健全公开市场的技术确权、交易规则。历经两年的铺垫和实践，不仅推出了《上海技术交易所企业商业秘密资产确权管理指引》，同时还揭牌启动了“商业秘密资产初步确权平台”，不断摸索、履行国家级技术要素市场的社会职责与使命，并与公检法等司法主体共同探索商业秘密保护的新发展机制，持续发挥行业影响力，推动行业自律和社会共治。

　　近日，由上海技术交易所、华东政法大学知识产权研究中心主办的“商业秘密资产初步确权平台暨全国商业秘密服务站发布大会”顺利举行。会上，十余位专家围绕我国商业秘密各地保护现况、商业秘密权益证书应用、各地商业秘密司法保护案例等主题，展开了精彩的学术知识与实务经验的分享和研讨，为商业秘密如何提高企业重视、加快案件立案速度等问题提供了宝贵思路和实践案例。

　　以下为专家分享的文字实录（上）：

　　黄武双

　　华东政法大学知识产权研究中心主任

　　国家司法实践之商业秘密确权的探讨

　　在国家市场监管总局推出全国商业秘密保护试点工作方案和最高检最高法、公安部出台了系列商业秘密的司法解释及其相关司法解释和司法政策的大背景下，我们就在思考一个问题：如何为加强商业秘密保护工作作做一点创新性的尝试？于是，我们就在想设计一个保护商业秘密管理和保护的综合平台。

　　从设计这个平台之初，我们觉得要有个商业秘密管理和保护的标准，所以做的第一项工作是制定一套商业秘密管理的规范性标准，于2022年8月份正式对外发布（查看更多：《上海技术交易所企业商业秘密资产确权管理指引》正式发布！ ）。当然现在这个标准还只是企业标准，我们希望将来它能够成为行业标准，能够成为国家标准。

　　在商业秘密保护过程中究竟面临些什么难题？我们能不能为这些难题提供一个解决方案？这是我们要思考的。

　　商业秘密保护我觉得可能存在两个大方面的问题。第一，权利的证据问题，也就是你怎么来证明你的商业秘密权利？第二，证明损失问题，一旦案件发生了以后，公安立案至少要达到30万的损失，而损失通常又没有外部的许可先例可以参照，怎么来认定？

　　所以我们工作的底层逻辑就是围绕这两个难题来展开的。秘点的梳理就是解决第一个问题：谁是原始的研发人员，谁是原始的权利主体。通常来说，在企业实践过程当中，企业有可能没有有效保留研发过程的记录，没办法证明是自己的原始研发，那么这个权利的初始取得是有疑问的。所以我们这套商业秘密密点的梳理及其存证方案有效地解决了事后难以取得证据的问题。

　　第二个，我们采取了相应的保密措施，而且措施留痕，每一项保密措施包括协议、采取了什么限制接触措施、借阅的记录等等，这些证据都留痕，留痕用哈希值的方式来完全证明是当时保留的证据，而不是事后补出来的，这就符合管理措施的标准。

　　第三个，价值性和损失评估这两个概念在我们司法实践中经常是混淆的，认为价值评估就是司法中要进行损失的认定。其实不存在价值性评估一说。什么是商业秘密的价值性？商业秘密就是你只要证明它有竞争优势就可以了。通常情况下，如果被告使用了原告的技术秘密方案，就推定为这个技术是有优势的。对于这一点，我们会让企业对价值性进行梳理的材料进行存证。比如说，你研究了一个配方，你现有的配方大概是什么，这个配方有什么实质性的贡献。我们希望有这一段的描述，这样有助于认定这个配方在市场竞争当中是否具有竞争优势。

　　最后一个，赔偿损失的证据问题。在整个管理系统当中，我们鼓励，如果是有母公司和子公司的企业，最好是把这个权利商业秘密的权利归属于母公司，母公司在和子公司在实际使用的时候签订一个许可使用合同，并实际交付了费用，而且留痕，对许可使用费的发票、纳税凭证进行存证。那么司法实践当中能不能认定这种许可使用费的证据？我觉得完全是可以，因为企业会考虑到成本问题，这种内部的许可使用费只会算低不会算高。

　　我们针对这些商业秘密保护当中的难点问题，设计了这套方案。

　　我认为，在我们接下来的行政查处、公安立案、刑事立案、民事诉讼程序中，最多再做一个是否已为相关领域的相关人员普遍知悉的鉴定，我认为权利就完成了举证义务。按照我们这个规则来做商业秘密保护的措施，完全可以成为立案的初步证据。我们接下来将研讨就初步的证据问题能不能在行政查处、公安立案和民事诉讼当中作为初始证据来使用。今天下午我们邀请了相关专家来深入研讨权利人的初步举证问题。

　　刘小鹏

　　广州知识产权法院法官

　　商业秘密的泄露风险和保密措施

　　商业秘密是现代企业最核心的知识产权，现在企业也越来越重视商业秘密的合规管理和保护，在商业秘密的合格管理和保护中，保密措施无疑是最重要的一部分。

　　首先要让企业认识到在商业秘密合规管理和保护中保密措施的重要意义。依据我国《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。也就是说法律上认定企业的商业信息受到法律保护，应当具备不为公众所悉知、价值性和保密性等三个构成要件。

　　但是在案件审理过程中发现很多企业对商业信息的保密措施并不是很重视，可能在诉讼过程中才临时补充一些证据。对企业来说，如果对商业秘密信息保密措施不重视的话，这些商业信息就很难受到法律的保护。在司法实践中，对于商业秘密侵权案中的保密措施，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定企业是否采取了相应保密措施。

　　在企业经营活动中，商业秘密有很多泄密风险。常见的泄密风险按照不同的标准可以进行不同的分类。如果按照泄密途径来分类的话，有人员泄密风险、商业信息载体和物品的泄密风险、计算机与网络泄密风险、通信与自动化办公设备泄密风险，以及重要经营场所泄密风险和涉及商业秘密经营活动的泄密风险。如果按照涉密人员来分类的话，有企业内部在职人员的涉密风险，企业离职人员的涉密风险，竞争对手、合作机构和其他组织人员的泄密风险，如鉴定机构二次泄密的风险。还有按照泄密风险的属性来看的话，可以分为管理类风险，即企业在商业秘密管理制度的制定和落实过程中不规范、不完善而形成的风险；技术类风险，就是指应用技术手段形成窃密、泄密的风险；物理类风险，就是商业秘密在载体信息及其使用存储权利过程中存在的风险。

　　既然企业存在这些商业秘密泄密的风险，那么应该怎么来防范？我觉得首先一个企业应当确定保密措施的具体类型：

　　一般来说企业商业秘密常见的保密措施有三种：第一种是物理类的防范措施，即通过采用物理空间分隔交档，改变涉密信息载体、物理结构等方式，包括商业秘密的措施。比如对企业的涉密计算机设备、涉密载体和物品设置专门的存放存储场所，对可视化涉密信息载体进行遮挡。

　　第二种保密措施就是物理技术类的防范措施，指通过采取各种技术监控、屏蔽方法、检查检测等手段保护商业秘密的措施。比如针对重要的涉密场所使用视频监控、电磁信号屏蔽、对计算机网络实施信息安全防护等等。

　　第三种防护措施就是管理类的防范措施，即企业针对自身商业秘密的保密要求，结合经营活动的特点，通过制定与落实相关的保密管理制度来保护商业秘密。

　　在企业商的秘密保密措施中，最重要的有两点，就是对重点涉密人员和重点涉密场所采取保密措施。对重点泄密人员的保密措施，首先就在于签订保密协议，保密义务这一方面可能在很多企业关注度不是很高，对重点泄密人员的保密义务约定的不是很明确，可能是通过简单的劳动合同来进行约定，实际上这些重点泄密人员的保密义务约定不明确，这些商业秘密就可能得不到法律的认可。其次建立保密制度，开展保密教育。一个企业建立一套完整的保密规章制度，大概包括以下5个方面的内容：（1）商业秘密保密组织管理机构，也就是说这个企业要有一个专门的机构、部门或者专门的人员来管理商业秘密这一块工作；（2）企业涉密的管理制度，主要包括涉密人员的范围，研发人员，销售人员还是管理人员，就这个涉密人员的范围要进行划定。涉密人员在从事涉密岗位的岗前、在岗或者离岗阶段，都要对其进行具体保密要求的教育和培训；（3）涉密载体和涉密物品的管理制度，主要就是规范企业内部涉及商业秘密的载体物品的保密的管理。比如泄密载体物品的涉密信息加载传递，或者对涉密物品的存放存储以及销毁等等，整个过程都要有一套具体的保密管理制度；（4）涉密技术计算机与网络信息办公自动化设备的管理制度，这一部分大家可能现在比较注意了，但这一部分往往又是最容易泄密的；（5）泄密部门的保密管理制度。刚才讲的是对企业保密规章制度的5个方面的内容，对重点涉密人员的保密措施，还有一个就是对这些重点泄密人员的涉密行为的管控和留痕。

　　最后一点，就是要做好企业的重要涉密场所的管控。对一个企业来说，应该划定哪些场所是重要的涉密场所，比如项目的研发实验室、生产车间、计算机与网络设备机房等等，对这些重要的设备场所要制定更严格的保密规范和保密要求。

　　第二个是识别不同保密对象的秘密形态，在这企业中常见的秘密形态大概就是实物载体、无线信号以及外观图像和声音。所以企业根据不同的商业秘密形态来采取不同的保密措施。比如在生产车间采取物理空间的隔离、隔开，以及针对相关人员携带具有拍照、摄像功能的手机等电子设备，安装视频监控设备。这些对重点人员和重点场所的保密措施，企业可以根据自己的保密要求和经营特点进行选用，也可以综合实施这些具体的保密措施。

　　在具体的商业秘密侵权案件中，商业秘密的确权很重要的，举证责任也很重要。企业在商业秘密确权以后，在商业秘密的合规管理和相应的保护中，更要关注商业秘密的保密措施。

　　汤茂仁

　　江苏省高级人民法院知识产权庭庭长

　　今天的主题对于企业商业秘密的保护，对推动整个行业商业秘密管理的规范，在企业的维权等各个方面都很有价值、很有意义，是上海技术交易所一项工作机制的创新，也是一项保护模式的创新。

　　第一，无论是哪个主体，尤其是商业秘密的权利人，必须要有商业秘密的意识，要把这个商业秘密作为一项很有价值的财产来对待，用心去呵护它、管理它、保护它。要采取必要的保密措施。如果你自己都不认真去对待，随意的丢放，我觉得就没有保护的必要性，证明你自己都没把它作为一种重要财产来对待，因此商业秘密的意识非常重要，所以在我们很多案件审理过程当中，对于商业秘密的管理措施、保密措施等等，主要是从这个方面来考量的。

　　第二，离职员工商业秘密的保护，以及对离职员工的管理措施。确权管理指引当中有对离职员工的管理，商业秘密这一块要做必要防范性的措施，我觉得很有必要。员工在其在职期间是有权管理，有权持有以及接触商业秘密的。员工在离职的时候，提前把商业秘密的有关信息、文件资料等，通过发送邮件的方式存储到自己的计算机系统，存储到自己的笔记本电脑当中，在现在的确权管理指引当中，除了制定相关规则不允许这么去做以外，还要采取相应的措施去搜查，去追溯相关资料的去处。比如说在电脑上，通过技术分析这些资料，发现进行了邮件发送，发送以后的去向、下载的路径是怎样的，是不是违反了公司的规定？

　　目前事实上在很多商业公司当中，员工把它下载以后，给了第三家商业公司，或者到后面的雇主去使用了，你也不知道是不是使用你的经营秘密，那么这种情况之下，使用的证据无法调取或者暂时还没有相关的证据，仅仅是从单位电脑下载到个人电脑或者发送到个人的邮箱，这是不是非法获取商业秘密，我觉得这个是可以值得讨论的。企业或者商业运营的主体，商业的权利人要对离职员工的电脑采取清洁、追查措施，也还要增加对相关文件去向的追索、查询，以了解相关资料的最终去处，这个是很重要的，目前相关的案件、纠纷发生的还不少。

　　第三，关于许可费的问题，以前出现过企业负责人、总经理等属于个人的（商业）秘密，签订许可合同，许可给自己的公司使用，这些是内部许可费的证据，能否作为司法机关可以采信的一个证据。

　　司法机关在这个问题处理上为什么比较严格审查，是要防止有的企业内部通过签订这么一种方式，来应付诉讼，在诉讼发生期间，用时间倒签等方式来应付诉讼。

　　我们讲诉讼当中诚信原则，如果这个证据是很久以前，时间上没有进行过伪造，合同也没有伪造，不是为了应付诉讼而采取的措施，那么这个证据正常是可以采信的。

　　但有的当事人故意制造合同作为主张损失的一个依据，司法机关是有这种担忧的，所以我们在审查上比较严格。因为有没有相关类比可参照的技术秘密，相应许可费是否有标准，是否真正支付了，以及被告人提出来签字时间上的签名是否是倒签等，通过鉴定的方式来确定是比较麻烦。

　　上技所平台通过现代化的人工智能手段，在许可费发生的时候，就已经存下了相应的证据，这个实际上是打消了司法机关的顾虑，具有非常积极的意义，但是这个证据最终是不是作为损失的依据？它不是一个直接划等号的，这里面可能还涉及到比例原则适用问题，也就是说本案的技术秘密和真正签订许可合同的技术秘密是不是同一个范畴，损失是有很多种原因造成的，是不是技术秘密在本案当中造成了全部的获利额，所以这里面可能有个比例原则的确定问题。

　　第四，关于商业秘密鉴定的问题。当下在商业秘密形式保护当中有一个问题，公检法机关可能要慎重，也需要加快研究，提出应对措施。

　　有一些公安机关在商业秘密保护当中，对于举报人提出的刑事保护，在立案侦查的时候会要求提供鉴定报告，鉴定技术秘密是不为公众所知悉的，但这会带来很多的问题，第一是鉴定成本很高，增加了当事人维权的负担，第二这只是一个初步的证据，其实有很多方法证明不为公众所知悉，并不一定非得要去鉴定，而且鉴定时间很久，等真正鉴定结果出来以后再开始侦查案件，可能相关的犯罪线索、犯罪证据都已经没有了，也会导致真正的商业秘密泄露、泄密。

　　还有另外一个问题，在当事人初步鉴定以后，公安机关立案也会去鉴定，到检察院还有一次鉴定，有的时候到法院也要鉴定，这会导致同一个案件或纠纷发生多次鉴定，循环往复，造成社会成本浪费，这个也是导致很多商业秘密案件最终不能成案的一个重要原因。

　　确权管理指引当中，对于鉴定意见出台以后，建议鉴定的委托机关设置初步审查的这样一个程序比较好。因为有的时候鉴定机关鉴定出来以后，不完全符合当时委托鉴定的要求，比如说对于法律问题出具了结论，比如说鉴定的结论可能存在着相互矛盾的问题。

　　最后，谈一下二次泄密的问题。在处理商业秘密这个案件过程当中，也会存在二次泄密，比如说我们法院处理案件当事人主张的秘密的范围以外的有些秘密，可能被当事人通过这个案件泄露出去了。还有行政执法机关在管理和执法过程当中，也会导致商业秘密的二次泄密问题。还有平台在对商业秘密、资产管理确权过程当中，对企业的商业秘密要防范二次泄密，这个很重要。有的时候可能我们稍一疏忽，就把企业的商业秘密泄露出去了，因为商业秘密在技术人员或者内部人一看，可能就很就明白了，记在脑子里面了，就容易泄露出去。所以我说我们这个平台要采取相应的措施，防范二次泄密。

　　喻檬

　　上海市公安局食药环总队支队长

　　从公安机关办案角度来看，商业秘密是权利人企业非常重要的资产。我们碰到的很多侵犯商业秘密报案，权利人都是非常着急的心态，跟一般知识产权的报案心态不一样。跳槽出去的人偷了权利人的商业秘密，或者说复制商业秘密，不把对方企业查处的话，权利人的企业存在倒闭风险、失去竞争力。因为商业秘密被复制以后，对方没有成本，而权利人是花了大量精力、资金，以及时间成本，对方复制以后进行销售，利润肯定远远会超过权利人。所以说我们也确实理解很多权利人的这些心态。

　　总体来说，侵犯商业秘密刑事案件在逐年上升，其中有些案件是以侵权人的非法获利来计算的，少量的按照商业价值来计算。还有的一些案例，我们是按照最新的合理许可使用费计算。其中合理使用许可费这条司法解释出来后对权利人维权有很大帮助。我之前碰到很多权利人来报案，但是侵权人没有去投入使用，所以就没有非法所得，报案人认为难道一定要等到侵权人生产了盈利了才能维权吗？按照现有法律能，但是几年前确实只能是这样，所以说当时确实存在这样的困惑。现在只要能足以证明到他是非法手段获取，就可以按照合理使用许可费来认定，权利人也能做到自我保护。

　　对于侵犯商业秘密案件有两点意见，一个在于权利人核心商业秘密的保护，如果做不到全面的保护措施，那么会带来以后被侵权的时候维权的困难，在司法实践当中也很难操作。很多案件受理之后，可能就是因为保护措施不当，保密协议没写好，或者跟侵权员工之间的约定没有明确，导致商业秘密被侵权。大多数的时候侵权案件都是有指向性的。但最近我们发现有些案件就没有指向性，可能一个是案件时间跨度比较久，跳槽出去的员工太多了，不知道是哪一个员工，接触过商业秘密的人太多，这就会造成我们办案有很大难度。

　　第二个，商业秘密侵权的犯罪手法日新月异。我们所接触的种类太多，不像一般的案件，公检法的专家一定要有一种创新思维，不一定要全部要按照常规性的来做鉴定。权利人通过在平台备案了，被侵权了以后，可以由平台做技术支撑，提供鉴定依据，这对于权利人是一种很好的保护。

　　凌宗亮

　　上海知识产权法院法官

　　今天交流的主题是正确认识商业秘密的财产权属性。主要分为三个方面，一是反不正当竞争法保护商业秘密保护的不足；二是民法典对于商业秘密保护的新定位；三是商业秘密财产权属性的解读。首先，第一个方面的内容。商业秘密保护在理论上存在合同、侵权、竞争法等不同的学说。我们目前采取的是竞争法的保护，反不正当竞争法采取的不是直接保护商业秘密，而是一种间接的保护，是通过规制不正当竞争的行为来间接保护商业秘密。竞争法保护队模式总体上存在以下不足：一是规制的行为不周延。我们目前的规定只有手段不正当的行为才可能构成不正当竞争或者说侵权，像经营者以外的自然人实施的行为也是视为侵权，视为侵权的意思就是原本不侵权，基于保护的需要把它视为侵权，并不是直接的侵害财产权。但对于通过正当手段获取商业秘密，例如离职的时候拒绝交还的情况，能否适用反法予以规制？此外，侵害商业秘密的行为不仅限于反法所列举的获取、披露、使用，一个员工基于泄愤或者其他考虑把企业商业秘密的载体给销毁掉，这个载体只有这一份、本身也是员工合法持有的，但是员工把它销毁掉了。那么这种情况下怎么来调整？侵犯什么权利？此种情况下适用反法我觉得也是无法适用的。还有从行为的主体来看，我们现在的规定调整更多的是直接使用商业秘密从事生产产品的行为。对于这个产品投入市场之后的后续销售，还有买了侵权产品，以经营为目的使用，实践当中能不能对它进行规制，比如说可不可以要求买了侵权产品的企业停止使用这个产品，这些问题在竞争法框架下都没法得到周严的保护。它的根源就在于我们现有法律没把它作为一个财产，没有把它作为一个像作品、商标、专利一样有一个绝对权的财产，而是通过竞争行为法规制的方式间接对它进行保护。

　　第二个不足就是权利人举证负担过重，商业秘密的权利人为什么胜诉率较低，其中一个原因就是举证比较困难，例如员工跳槽之后他不直接到竞争对手那里，而是通过幕后的方式，这种接触的证据怎么去举证？所以我觉得如果是财产规则的话，只要原告证明被告的产品与原告的商业秘密相似，就完成了初步举证责任，然后由被告证明商业秘密的来源。举证不了，那可能就是侵权了。所以我觉得现在的这种竞争法框架，对权利人的举证负担要求是过高的，尽管现在的司法解释其实已经大大减轻了权利人的举证负担，但是举证难还是一个问题。

　　第三个不足就是归责原则的问题，因为反法作为竞争法，它是违反公认的商业道德，那么对行为人的主观状态的要求就是故意，你只有故意的才可能构成不正当竞争。而过失可能都不存在构成不正当竞争的问题，这个对商业秘密的保护也不太有利。

　　那么我们民法典关于商业秘密，它其实有一个新的界定，民法典把商业秘密和作品、专利、商标、地理标志都并列作为一个专有的权利，这是知识产权，那么前面一条是关于物权，物权它是叫直接支配和排他的权利，关于知识产权的规定叫专有的权利。知识产权跟物权在民法上都属于绝对权或者支配权，我觉得在这方面二者并不存在实质性差异。毕竟知识产权虽然具有非物质性，但知识产权都是有载体的，它的价值都是承载在具体有形的载体上，知识产权的支配实际上可以通过支配载体来实现。在民法典赋予了它一个绝对权利的情况下，商业秘密就是和知识产权一样，成为一个绝对具有排他和支配性的一种财产权。从权利内容来看，它其实跟著作权、商标、专利都是一样的，有绝对权请求权和相对权请求权。从民事责任的角度看，除了损害赔偿，同时还有要求消除妨碍、排除风险、停止侵权。例如消除风险或者返还原物，如果员工合法持有之后拒绝返还，可以要求他返还。

　　那么第三个方面我想谈一下怎么认识商业秘密的财产权属性。对于财产权来说，它的构成要件要有稀缺性，也有价值性，还要可界定。商业秘密的构成要件其实也完全符合财产权的特征。首先，秘密性意味着商业秘密具有稀缺性，并不为相关公众所普遍知悉。其次，价值性不言而喻。再次，采取保密措施实际上是为了让商业秘密作为财产具有可界定性，权利的边界具有公示性。今天上技所开创了这样一个平台，使商业秘密成为一项可以界定的财产，事先可界定的一项财产，事后发生争议的时候，就可以很清晰的把一系列财产拿出来，以供权利人去维权。我觉得这个工作相当重要，因为商业秘密它最大的问题就是可界定性的问题，为什么作品、商标、专利我们都把它赋为一个绝对权，都把它作为明确的权利来保护，就是因为财产边界是可以界定的。商业秘密为什么现在通过竞争法来保护，因为它的财产边界我们没法去很好的界定，所以上技所这样一个平台就可以作为我们财产范围边界界定的一个很重要的方式，是一种开拓性、创新性的举措，对于企业做好商业秘密保护工作，包括商业秘密的刑事民事保护，都是具有很重要的意义。