（江苏）肖岩与陈爱军侵害商标权纠纷一审民事判决书(3)

　　另查明：原告主张为本次诉讼支出合理费用6万元，并提供相应的票据，其中律师费主张42000元，取证消费19元、查档费200元、公证费2040元、住宿费218元，其他为交通费及特快专递邮寄费。被告系第4367265号商标（扩大图详见附件3）的商标权人，注册有效期为2008年6月14日至2018年6月13日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；茶馆；酒吧；餐馆；饭店；快餐馆；自助餐馆；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止）。注册人为钱东远。2011年12月10日经商标总局核准转让给本案被告陈爱军。
　　本院认为：一、关于被告被控侵权行为的性质认定。国家工商总局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定：在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品；本案中，被告陈爱军将“漂母豆浆”作为门店招牌装潢使用行为应属于上述服务招牌使用，应为服务商标的使用；被告陈爱军在其经营场所内使用的餐巾纸、手拎袋、点餐宣传单、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒，是否属于上述使用范围中的第七种：为提供服务所使用的其他物品。本院认为，本案被告开设的豆浆店目的是提供餐饮服务，是通过即时加工制作、销售和提供服务型劳动向消费者提供食品和消费场所以及设施的服务活动，提供食品本身是服务的一种，被告的服务内容既包括堂食，也包括了外带，被告在手拎袋、点餐宣传单、餐巾纸、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒上使用商标的行为是为了表明服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识识别为其提供服务的服务者。而且对于商品而言，在批发或零售中，商品上的商标标记多数在商品出厂时即已经标注完成，包含有商标标记的完整商品形式形成时间远早于消费者购买的时间，而服务商标中的商标标记与服务内容形成完整的商品形式形成时间一般在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。故本案中，被告在餐巾纸、手拎袋、点餐宣传单、一次性豆浆杯以及外带包装纸盒使用商标标记的行为属于服务商标的使用方式。
　　二、被告上述服务商标类别的使用是否构成与原告注册商标使用范围商品类别的类似。由于服务的无形性使得商标无法直接在服务上表明，而必须附着在一定的物品上，但服务又必须独立于具体的产品，当服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系时，二者可视为类似。商品与服务的类似判断无法直接参考分类表，本院认为应从以下几个方面进行辨明：（1）商品与服务在性质上的相关程度，二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；（2）是否会导致相关公众误认为该商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。本案中，被告销售的豆浆以及外带包装食品与原告商标核定使用范围商品在用途、用户、销售渠道等方面存在基本一致性，但是基于原告未能证明其商标在昆山或苏州或江苏具有一定的知名度，且漂母本身系为江苏淮安当地神话传说人物，原告的注册商标“漂母”在显著性方面也较弱，被告这种即卖即食的经营方式也决定了其消费群体不会将被告服务者来源与原告的商品造成混淆误认。
　　据此，本院认定被告在经营场所内的餐巾纸、手拎袋、一次性豆浆杯及外带包装纸盒上标记或以及宣传单标记“漂母豆浆”文字的行为和将“漂母豆浆”作为门店招牌装潢使用行为均属于服务商标的使用方式，且与原告商标核定使用的商品范围不构成类似，不构成对原告商标专用权的侵权。原告依法申请注册昆山市花桥镇漂母豆浆店，享有法定的企业名称权。
　　综上，本院认为原告虽享有“漂母”文字商标，但该商标的显著性及知名度并不高，被告以“漂母豆浆”登记企业字号以及在提供服务过程中将“漂母”、“漂母豆浆”等作为服务标记使用不构成对原告商标权的侵权。故本院对原告的全部诉请不予支持。(作者：未知，来源：中国裁判文书网)