商标侵权判定法律适用问题探析，以“混淆可能性”为视角(2)

　　立法中“混淆可能性”理论的缺失，致使法官在司法实践中往往忽略构成商标侵权的第三个要件---“混淆可能性”要件。在案件审理中，多侧重于对原、被告商标标识的详尽描述，通过商标标识的简单比对即得出两者商标近似的结果，结合商品类似判定的基础上就得出商标侵权的结论。此种判断的逻辑虽简单、易操作，但其忽视了商标侵权判定的本质，导致司法裁判不一致，因此有必要对商标侵权判定的标准进行反思和完善。

　　三、“混淆可能性”为主导的商标侵权判定体系（一）侵权判定的路径

　　我国的商标注册采取分类注册申请的原则，在不同类的商品或服务之间存在着大量近似甚至相同的商标，但这些商标之间并不存在混淆可能性，没有侵害各自商标权人的商标权。也就是说，商标近似是以商品类似为前提的。故而，在商标侵权判定中须扭转目前通用的先认定商标近似，再认定商品类似的逻辑，而采取在“混淆可能性”为指导下，先判定商品类似，继而比对商标标识，商标标识近似且存在混淆可能性的认定为商标近似，并最终认定商标侵权的判定路径。

　　（二）商品类似的判定

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》11条、12条明确了判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则，并提出在判定时应参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。司法实践中，法官在判定商品类似时，基本是在两个分类表上寻找依据，而没有将“混淆可能性”运用其中。事实上, 普通消费者观念中的“类似商品”与分类表中专业上的类似商品存在不一致的地方。比如生活常识中作为类似商品而被统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器, 在商品分类表中则分别属于不相类似的第7类、第11类、第8类、第9类和第10类。反过来看, 在商品分类表中属于同类的商品在相关公众的认识中却未必就一定构成类似商品, 如汽车与汽车用的耐磨轴承。[3]类似商品和非类似商品之间并不存在着一个非常明确的界线, 判断是否是类似商品时, 试图依靠两个分类表就得出结论是不科学的。因此，需要在“混淆可能性”的指导下，结合个案的具体情况, 以发生纠纷时相关公众的一般认知水平，按照司法解释11条、12条确定的相关认定原则，从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素综合考虑是否可能导致混淆来判定诉争商品是否是类似商品。

　　（三）商标标识近似的判定

　　商标标识的近似仅指商标物理意义上的相似。“商标法意义上的商标近似,不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似,还意味着因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成相关观众对商品来源的混淆、误认。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似,即一种混淆性近似。”[4]但是，我国的商标法并没有对商标标识近似和商标近似两个概念进行区分，导致在实践中会得出违背常识甚至自相矛盾的结论。以日本的本田标识和韩国的现代标识为例，适用相关法律后，法院得出两者商标不近似的结论。这显然与事实不符，两者的商标标识都是字母“H”的变形，根据司法解释第九条、第十条的比对方法和原则，两者的商标标识是近似的。之所以应该判定两者商标不近似，是因为两者之间不会导致混淆，不会侵害各自的商标权。故而，在判定商标侵权中合理的逻辑是，先比对商标标识，并在此基础上考虑“混淆可能性”，至于商标标识具体的比对方法，则根据司法解释第九条、第十条的确定，坚持隔离比对、整体比对的原则，综合考量注册商标的显著性和知名度，对两者商标标识的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构进行比对。(作者：周巧慧，来源：法制与经济)