从知识产权行为保全制度的构建——评“关于知识产权与竞争纠纷行为保全案件司法解释”意见稿
编者按：
2015 年 2 月 26 日，最高人民法院公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适应法律若干问题解释》征求意见稿，这意味着知识产权纠纷行为保全制度将逐渐清晰。自 2001 年我国为履行入世承诺，修改专利法、商标法等知识产权相关法律，增加“诉前停止侵犯知识产权的措施”规定已经过去了十多年，当时粗糙、简单的规定已经不足以应对当今复杂的知识产权纠纷。且 2013 年 1 月 1 日正式实施的新《民事诉讼法》规定了行为保全制度，这就为修改、完善现行知识产权中零散的行为保全制度提供了契机。本文将对该征求意见稿以及相关问题从出台背景、司法解释亮点梳理、不足之处阐述说明以及合理建议提出等四部分进行文章的撰写。在本文的书写过程中也会为读者介绍国外司法实践在相关问题上的经验，希冀可以为行为保全措施的适用提供可资借鉴的思路。
行为保全制度，是指法院应当事人申请，为保护申请人的合法权益，保证判决或者裁决执行，避免损失扩大，在诉讼前或者诉讼过程中，责令被申请人为一定行为或不为一定行为的临时性民事强制措施。行为保全制度的目的是及时制止被申请人即将发生或持续性的侵权行为，防止损失即将发生或进一步扩大[1]。行为保全制度是新《民事诉讼法》增设的一项重要制度，司法实践中通常称之为“临时禁令”。2 月 26 日，最高人民法院公布的《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适应法律若干问题的解释》征求意见稿，就是在上述立法及司法背景下，对知识产权与竞争纠纷中日趋强烈的行为保全需求做出的正面回应，这也意味着知识产权纠纷行为保全制度将得以明晰。
一、征求意见稿出台背景
为了履行入世承诺，我国按照世界贸易组织 TRIPs 协议第 50 条[2]规定的要求修改了《专利法》、《商标法》等知识产权法律，增加了“诉前停止侵犯知识产权的措施”的规定。2000 年修改完成的《专利法》第 61 条第 1 款规定了诉前停止侵权的条款，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”完成了《专利法》的修改之后，在 2001 年10 月，第九届全国人大常委会第二十四次会议又通过了修改《著作权法》和《商标法》的决定。在修改后的《著作权法》和《商标法》中也作了类似规定。同时为配合贯彻实施上述三部新修改的知识产权单行法，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等司法解释相继出台。2012 年民事诉讼法修改后，将诉前行为保全措施写入法条，正式确立了中国民事诉讼领域的诉前行为保全制度。“因此目前在知识产权领域，禁令制度的立法建构也呈现出了新的特点，形成了‘基本程序法+单行实体法+司法解释’的三元结构” [3]。
在我国知识产权立法中，以临时禁令的方式对行为保全制度的确立做了创造性的尝试。但是这种创举，“较为分散地规定于不同实体法、司法解释以及部分领域的行政法规中，围成体系。这不符合我国建立体系完整、逻辑清晰的法律制度的立法传统” [4]。而且随着知识产权纠纷的日益增加，早年规定于单行法的司法解释的那些简单、粗糙的规定已经超出现有法律需求，所以修改、完善以前临时禁令规定，架构行为保全制度刻不容缓。
二、征求意见稿的亮点所在
在上述背景之下，最高人民法院出台了《关于知识产权和竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题解释》，与之前最高法院有关临时禁令的司法解释相比，该征求意见稿具有下列几个方面的亮点：#p#分页标题#e#
1.扩大了适用范围
之前的司法解释仅将行为保全的适用范围局限在知识产权部分领域。而根据该征求意见稿第 1 条“知识产权与竞争纠纷的当事人…”可以看出，意见稿已将行为保全措施的适用范围扩展到了全部知识产权和竞争纠纷领域。
2.明确了行为保全案件的受理和管辖
目前若干个司法解释对知识产权临时禁令案件的地域管辖方面表述不同。《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 2 条、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全适用法律问题的解释》第 2 条、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》 第 4条就临时禁令申请的管辖规定了侵权案件专属管辖、侵权行为地管辖、被申请人住所地管辖、侵权行为管辖等数个标准[5]。针对目前司法解释存在标准繁多的问题，意见稿第 2 条做了统一规定。第 2 条规定了申请人可以向被保全行为所在地、被申请人住所地具有相应知识产权与竞争纠纷管辖权的人民法院和具有本案管辖权的人民法院申请诉讼行为保全。意见稿不仅统一规定了管辖法院，而且还对与管辖法院相关的一些模糊概念，如“本案”，做出了详细地解释。
3.增加了对“保全必要性考虑因素”的分析
征求意见稿第七条新增了法院审查知识产权与竞争纠纷行为保全申请时所需考虑的 4 小点必要性分析因素。第 7 条[6]规定行为保全措施是否具有必要，需要考虑下列因素：①申请人胜诉可能性；②将来判决难以执行或申请人的合法权益受到难以弥补损害的可能性；③权衡双方当事人的利益；④顾忌社会公共利益。
第 7 条是本次征求意见稿亮点之一。在之前的若干司法解释中均无如此细致的必要性考虑因素的规定。其实意见稿此条规定的“保全必要性考虑因素”是借鉴了美国关于初步禁令的“四要素检验标准”，其具体包括胜诉可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益和考虑社会公共利益[7]。美国司法实践对于初步禁令的颁布条件，“虽然各巡回上诉法院之间甚至同一法院内部的标准均有不一致之处，但基本上，传统的四个考虑因素还是被广为接受的” [8]。但是，在具体对四个要素进行分析认定时，美国不同的法院会出现不同的标准。例如，关于“不可挽回的损失”的认定，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在 SmithInter national， Inc. v. Hughes Tools Co. [9]一案中确立了“推定原则”，即在专利侵权案件中，原告只要清楚证明涉案专利是有效的并且受到了侵害，就可以推定其可能受到了不可弥补的损害。但是对于“推定原则”，一些法院有着不同意见。2006 年美国最高法院在 eBay Inc. v. MercExchange, LLC 案件中就修改了上述“推定原则”，重申了必须根据传统的四要素分析法以决定是否颁布禁令。
回到我国，在对行为保全措施的必要性问题的分析上，我国根据本国实情，从案件的审理中归纳出具体的参考标准，这也就形成了征求意见稿第八条规定--难以弥补的损害。
4.规定“难以弥补损害”的具体情形
第八条通过“列举+排除+概括”的方式规定了若干种属于“难以弥补的损害”和“不属于难以弥补的损害”的具体情形。
第八条规定，“第七条规定的难以弥补的损害是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。
有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：
（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；
（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；#p#分页标题#e#
（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；
（四）被申请人无力赔偿的；
（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。
有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：
（一）申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济；
（二）知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计
划使用或者实施的；
（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；
（四）其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。
对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照
对于难以弥补的损害的认定” [10]。
上述法条都是最高法院在总结具体知识产权案件之后归纳得出的内容。例如，入选“2013 年度中国十大知识产权案件”的钱钟书书信拍卖案，就是本条第 2 款第（三）项“被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的”的典型体现。在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案[11]中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康及钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可以用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。再如，在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案[12]中，被申请人曾签署同意函，承认下载了 33 个属于申请人的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存。礼来公司行为保全案反映的就是 “（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的”这一情形的“难以弥补的损害”。
5.完善保全措施的效力期限
目前司法解释规定知识产权临时禁令的效力，一般都是维持到终审法律文书生效之时。例如《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第14 条规定“停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止”。而在本次征求意见稿的第 12 条改变了这一单一规定，改由法院根据案件具体情况，合理确定行为保全措施的效力期限，但同时将“效力维持至本案裁判生效时止”仍规定于第 12 条第 2 款中。
6.明确规定“申请错误”的具体情形
征求意见稿第 18 条以“列举+兜底”的方式规定了“申请错误”的具体情形。该条中主要包含 3 种类型的“申请错误”，分别是（一）因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施；（二）保全措施因自始不当而被裁定解除，自始不当包括申请人缺乏申请行为保全的权利依据、不具备保全必要性等；（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；
实际上，对于申请行为保全错误损害赔偿适用何种归责原则，一直是业界争论的焦点问题。在 2014 年 4 月份北京三中院组织的“知识产权诉前行为保全专题研讨”会上，对归责原则的如何适用问题引发了许多专家学者、法官的争论。中国人民大学法学院教授肖建国认为“申请行为保全错误损害赔偿由于有司法权的介入，不能简单适用侵权法的过错责任原则，而应当适用无过错责任原则” [13]。清华大学法学院崔国斌副教授也认为“申请行为保全错误损害赔偿不需要考虑过错，因为从信息对称的角度来说，专利权人比所有人都应更清楚专利是否可靠。严格责任会约束专利权人使其行为更为谨慎，仔细考虑相关风险” [14]。针对这一问题，最高人民法院知识产权庭法官郎贵梅认为，可以借鉴美国对申请错误的两种判断标准，即“一种是终局判决标准，即只有在终局判决认定被告胜诉时，原告才存在申请错误；另一种是除非被告能证明其有权从事被禁止的行为，否则就无权要求赔偿损失” [15]。#p#分页标题#e#
回到本条文的具体规定“（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；”，可以看出征求意见稿针对申请错误的损害赔偿问题。似乎已经采纳了“无过错归责原则”，即申请人主观过错并非是申请错误损害赔偿的构成要件。
上述六个方面是本次征求意见稿全文亮点所在，这六个方面的修改与完善，在日后采取与处理知识产权相关的行为保全措施时，能够提供更加清晰的操作思路。尽管本次意见稿在上述内容上做了较大地调整，但是仍旧存在一些不足之处，本文的第三部分将一一列举意见稿存在的不足之处，并在陈述不足之后，针对这些不足提出对应的建议，以供读者探讨。
三、征求意见稿的不足之处及对应建议
1.征求意见稿中没有区别诉前行为保全与诉中行为保全
意见稿第 1条间接地规定了申请人可以申请的行为保全类型包括诉前行为保全与诉中行为保全两种。纵观意见稿全文，可以发现多数条文都是把诉前行为保全和诉中行为保全混同规定。具体表现为征求意见稿没有区分：①二者的审查标准；②二者的审查程序；③二者的审查时限等等。但是由于这两种类型的行为保全措施在申请条件、必要性、程序设置等方面都存在相异之处， 所以不能将二者混同规定， 而应当针对两者不同特点，做出相应的规定。
2.缺少因申请错误造成第三人损害的赔偿责任承担的规定
征求意见稿第 18 条规定了因申请人申请行为保全错误，被申请人有权提起诉讼，要求损害赔偿。但是意见稿没有规定申请错误造成第三人损害时，申请人赔偿责任的承担问题。
四、针对意见稿中的不足之处的完善建议
本文第三部分提到了若干点意见稿的不足之处，下文就是针对这些不足之处提出的一些完善建议。
针对意见稿未在审查标准、审查程序设置等方面区分诉前和诉中行为保全这一不足之处，可以借鉴美国“禁令三分法”架构我国行为保全制度，即把临时限制令和初步禁令的一些标准和程序运用到诉前和诉中行为保全制度中。主要从以下方面对两种类型的行为保全措施进行区别：
1.适用不同的审查标准
针对诉前行为保全适用宽松式审查标准，追求及时性；针对诉中行为保全则适用严格式审查标准。因为，诉前行为保全一般是申请人非常紧急的情况下提出的，法院必须在极短的时间内做出是否采取诉前行为保全的裁定。可以说诉前行为保全的关键词是及时性，所以“法律不应规定过于严格的审查条件” [16]。换言之，针对诉前行为保全请求，管辖法院只要进行形式审查而非实质性审查即可。放宽诉前行为保全审查标准另一方面也是为了防止案件“未审先判”。而针对诉中行为保全，因为发生在诉讼中，所以双方当事人有充分的时间进行举证质证，进行法庭辩论。所以法院在审查诉中行为保全申请时， 可以适用严格的标准， 例如本次征求意见稿第 7 条提到的保全必要性四个考虑因素。
2.适用不同的效力期限及其衔接
虽然征求意见稿改变了原来司法解释中“行为保全措施的效力维持至本案裁判生效时止”的单一规定，增加了由法院根据案件具体情况运用自由裁量权确定行为保全的效力期限。但是这样的规定还是没有区分诉前与诉中行为保全在效力期限上的差别。所以可以借鉴美国的经验，“使诉前行为保全的效力仅限于起诉前（按照司法解释的规定是15 天），如果要继续，原告须于起诉时提出诉前禁令申请”。
3.增加申请人造成案外第三人损失的损害赔偿责任承担的规定
最高人民法院《关于[17]当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定，当事人申请财产保全错误，造成案外第三人损失的，应当依法承担赔偿责任。对比该规定，申请行为保全造成案外第三人损失的，也应当承担赔偿责任。但是，上述司法解释并没有涉及归责原则。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会上演唱某首歌曲，演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵犯。对于债权的侵犯，通说认为应当以行为人存在主观故意为前提[18]，即针对申请人造成案外第三人损害承担民赔偿责任的，应当以申请人存在主观故意为构成要件。#p#分页标题#e#
五、结语
行为保全制度中存在着“难以弥补的损害”、“胜诉可能性”等诸多不确定性概念，由此也会对司法实践是否采取行为保全措施造成困扰。最高人民法院修改、完善并颁布针对 “知识产权与竞争纠纷行为保全措施司法解释” 征求意见稿就是对此问题不断归纳、探索的成果。
注释：
[1]曾祥素：行为保全制度在知识产权案件中的运用，中国质量报 第 005 版，2014 年 5 月 21 日。
[2]第 50 条:1.司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施， 以便:(a)防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品；(b)保存有关被指控侵权行为的证据。2.在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时。
[3]何炼红、邓欣欣：类型化视角下中国知识产权禁令制度的重构，中南大学学报（社会科学版）2014 年第
20 卷第 6 期，第 144 页。
[4]施高翔：我国知识产权禁令制度的重构，厦门大学学报（哲学社会科学版）2011 年 第 5 期 第 83 页。
[5]施高翔：我国知识产权禁令制度的重构，厦门大学学报（哲学社会科学版）2011 年第 5 期，第 85 页。
[6]最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律问题若干问题的解释（征求意见稿）
第七条。
[7]See eBay Inc. v. Merc Exchange, L.L.C., 547 U.S. 391 (2006).
[8]董晓敏：论知识产权诉讼中的临时禁令，法律适用，2008 年第 7 期 总第 268 期，第 4 页。
[9]See Smith International，Inc. v. Hughes Tools Co. 718 F.2d 1573。
[10]最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律问题若干问题的解释（征求意见稿）
第八条。
[11]北京市第二中级人民法院（2013）二中民保字第 09727 号民事裁定书。
[12]参见 http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110775.shtml 最后访问日期：2015 年 3 月 3 日。
[13]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 2 页。
[14]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 3 页。
[15]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 3 页。
[16]何炼红、邓欣欣：类型化视角下中国知识产权禁令制度的重构，载 中南大学学报（社会科学版）2014年第 20 卷第 6 期，第 144 页。
[17]董晓敏：论知识产权诉讼中的临时禁令，载 法律适用，2008 年第 7 期 总第 268 期，第 5 页。
[18]马强：侵害债权制度及其在审判实践中的适用，载 法律适用，2005 年第 4 期，第 38 页。(作者：金莹，来源：东方知识产权 第40期)
2015 年 2 月 26 日，最高人民法院公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适应法律若干问题解释》征求意见稿，这意味着知识产权纠纷行为保全制度将逐渐清晰。自 2001 年我国为履行入世承诺，修改专利法、商标法等知识产权相关法律，增加“诉前停止侵犯知识产权的措施”规定已经过去了十多年，当时粗糙、简单的规定已经不足以应对当今复杂的知识产权纠纷。且 2013 年 1 月 1 日正式实施的新《民事诉讼法》规定了行为保全制度，这就为修改、完善现行知识产权中零散的行为保全制度提供了契机。本文将对该征求意见稿以及相关问题从出台背景、司法解释亮点梳理、不足之处阐述说明以及合理建议提出等四部分进行文章的撰写。在本文的书写过程中也会为读者介绍国外司法实践在相关问题上的经验，希冀可以为行为保全措施的适用提供可资借鉴的思路。
行为保全制度，是指法院应当事人申请，为保护申请人的合法权益，保证判决或者裁决执行，避免损失扩大，在诉讼前或者诉讼过程中，责令被申请人为一定行为或不为一定行为的临时性民事强制措施。行为保全制度的目的是及时制止被申请人即将发生或持续性的侵权行为，防止损失即将发生或进一步扩大[1]。行为保全制度是新《民事诉讼法》增设的一项重要制度，司法实践中通常称之为“临时禁令”。2 月 26 日，最高人民法院公布的《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适应法律若干问题的解释》征求意见稿，就是在上述立法及司法背景下，对知识产权与竞争纠纷中日趋强烈的行为保全需求做出的正面回应，这也意味着知识产权纠纷行为保全制度将得以明晰。
一、征求意见稿出台背景
为了履行入世承诺，我国按照世界贸易组织 TRIPs 协议第 50 条[2]规定的要求修改了《专利法》、《商标法》等知识产权法律，增加了“诉前停止侵犯知识产权的措施”的规定。2000 年修改完成的《专利法》第 61 条第 1 款规定了诉前停止侵权的条款，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”完成了《专利法》的修改之后，在 2001 年10 月，第九届全国人大常委会第二十四次会议又通过了修改《著作权法》和《商标法》的决定。在修改后的《著作权法》和《商标法》中也作了类似规定。同时为配合贯彻实施上述三部新修改的知识产权单行法，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》等司法解释相继出台。2012 年民事诉讼法修改后，将诉前行为保全措施写入法条，正式确立了中国民事诉讼领域的诉前行为保全制度。“因此目前在知识产权领域，禁令制度的立法建构也呈现出了新的特点，形成了‘基本程序法+单行实体法+司法解释’的三元结构” [3]。
在我国知识产权立法中，以临时禁令的方式对行为保全制度的确立做了创造性的尝试。但是这种创举，“较为分散地规定于不同实体法、司法解释以及部分领域的行政法规中，围成体系。这不符合我国建立体系完整、逻辑清晰的法律制度的立法传统” [4]。而且随着知识产权纠纷的日益增加，早年规定于单行法的司法解释的那些简单、粗糙的规定已经超出现有法律需求，所以修改、完善以前临时禁令规定，架构行为保全制度刻不容缓。
二、征求意见稿的亮点所在
在上述背景之下，最高人民法院出台了《关于知识产权和竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题解释》，与之前最高法院有关临时禁令的司法解释相比，该征求意见稿具有下列几个方面的亮点：#p#分页标题#e#
1.扩大了适用范围
之前的司法解释仅将行为保全的适用范围局限在知识产权部分领域。而根据该征求意见稿第 1 条“知识产权与竞争纠纷的当事人…”可以看出，意见稿已将行为保全措施的适用范围扩展到了全部知识产权和竞争纠纷领域。
2.明确了行为保全案件的受理和管辖
目前若干个司法解释对知识产权临时禁令案件的地域管辖方面表述不同。《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 2 条、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全适用法律问题的解释》第 2 条、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》 第 4条就临时禁令申请的管辖规定了侵权案件专属管辖、侵权行为地管辖、被申请人住所地管辖、侵权行为管辖等数个标准[5]。针对目前司法解释存在标准繁多的问题，意见稿第 2 条做了统一规定。第 2 条规定了申请人可以向被保全行为所在地、被申请人住所地具有相应知识产权与竞争纠纷管辖权的人民法院和具有本案管辖权的人民法院申请诉讼行为保全。意见稿不仅统一规定了管辖法院，而且还对与管辖法院相关的一些模糊概念，如“本案”，做出了详细地解释。
3.增加了对“保全必要性考虑因素”的分析
征求意见稿第七条新增了法院审查知识产权与竞争纠纷行为保全申请时所需考虑的 4 小点必要性分析因素。第 7 条[6]规定行为保全措施是否具有必要，需要考虑下列因素：①申请人胜诉可能性；②将来判决难以执行或申请人的合法权益受到难以弥补损害的可能性；③权衡双方当事人的利益；④顾忌社会公共利益。
第 7 条是本次征求意见稿亮点之一。在之前的若干司法解释中均无如此细致的必要性考虑因素的规定。其实意见稿此条规定的“保全必要性考虑因素”是借鉴了美国关于初步禁令的“四要素检验标准”，其具体包括胜诉可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益和考虑社会公共利益[7]。美国司法实践对于初步禁令的颁布条件，“虽然各巡回上诉法院之间甚至同一法院内部的标准均有不一致之处，但基本上，传统的四个考虑因素还是被广为接受的” [8]。但是，在具体对四个要素进行分析认定时，美国不同的法院会出现不同的标准。例如，关于“不可挽回的损失”的认定，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在 SmithInter national， Inc. v. Hughes Tools Co. [9]一案中确立了“推定原则”，即在专利侵权案件中，原告只要清楚证明涉案专利是有效的并且受到了侵害，就可以推定其可能受到了不可弥补的损害。但是对于“推定原则”，一些法院有着不同意见。2006 年美国最高法院在 eBay Inc. v. MercExchange, LLC 案件中就修改了上述“推定原则”，重申了必须根据传统的四要素分析法以决定是否颁布禁令。
回到我国，在对行为保全措施的必要性问题的分析上，我国根据本国实情，从案件的审理中归纳出具体的参考标准，这也就形成了征求意见稿第八条规定--难以弥补的损害。
4.规定“难以弥补损害”的具体情形
第八条通过“列举+排除+概括”的方式规定了若干种属于“难以弥补的损害”和“不属于难以弥补的损害”的具体情形。
第八条规定，“第七条规定的难以弥补的损害是指被申请保全行为给申请人造成的损害是通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的。
有下列情形之一的，一般认为属于给申请人造成难以弥补的损害：
（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的；
（二）被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害的；#p#分页标题#e#
（三）被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的；
（四）被申请人无力赔偿的；
（五）给申请人造成其他难以弥补的损害的。
有下列情形之一的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：
（一）申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济；
（二）知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计
划使用或者实施的；
（三）被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算的；
（四）其他不会给申请人造成难以弥补的损害的。
对于造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害的认定，人民法院可以参照
对于难以弥补的损害的认定” [10]。
上述法条都是最高法院在总结具体知识产权案件之后归纳得出的内容。例如，入选“2013 年度中国十大知识产权案件”的钱钟书书信拍卖案，就是本条第 2 款第（三）项“被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利的”的典型体现。在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案[11]中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康及钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可以用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。再如，在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案[12]中，被申请人曾签署同意函，承认下载了 33 个属于申请人的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存。礼来公司行为保全案反映的就是 “（一）被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势的”这一情形的“难以弥补的损害”。
5.完善保全措施的效力期限
目前司法解释规定知识产权临时禁令的效力，一般都是维持到终审法律文书生效之时。例如《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第14 条规定“停止侵犯注册商标专用权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止”。而在本次征求意见稿的第 12 条改变了这一单一规定，改由法院根据案件具体情况，合理确定行为保全措施的效力期限，但同时将“效力维持至本案裁判生效时止”仍规定于第 12 条第 2 款中。
6.明确规定“申请错误”的具体情形
征求意见稿第 18 条以“列举+兜底”的方式规定了“申请错误”的具体情形。该条中主要包含 3 种类型的“申请错误”，分别是（一）因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施；（二）保全措施因自始不当而被裁定解除，自始不当包括申请人缺乏申请行为保全的权利依据、不具备保全必要性等；（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；
实际上，对于申请行为保全错误损害赔偿适用何种归责原则，一直是业界争论的焦点问题。在 2014 年 4 月份北京三中院组织的“知识产权诉前行为保全专题研讨”会上，对归责原则的如何适用问题引发了许多专家学者、法官的争论。中国人民大学法学院教授肖建国认为“申请行为保全错误损害赔偿由于有司法权的介入，不能简单适用侵权法的过错责任原则，而应当适用无过错责任原则” [13]。清华大学法学院崔国斌副教授也认为“申请行为保全错误损害赔偿不需要考虑过错，因为从信息对称的角度来说，专利权人比所有人都应更清楚专利是否可靠。严格责任会约束专利权人使其行为更为谨慎，仔细考虑相关风险” [14]。针对这一问题，最高人民法院知识产权庭法官郎贵梅认为，可以借鉴美国对申请错误的两种判断标准，即“一种是终局判决标准，即只有在终局判决认定被告胜诉时，原告才存在申请错误；另一种是除非被告能证明其有权从事被禁止的行为，否则就无权要求赔偿损失” [15]。#p#分页标题#e#
回到本条文的具体规定“（三）申请人在本案生效裁判中败诉（另一方案：申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持）；”，可以看出征求意见稿针对申请错误的损害赔偿问题。似乎已经采纳了“无过错归责原则”，即申请人主观过错并非是申请错误损害赔偿的构成要件。
上述六个方面是本次征求意见稿全文亮点所在，这六个方面的修改与完善，在日后采取与处理知识产权相关的行为保全措施时，能够提供更加清晰的操作思路。尽管本次意见稿在上述内容上做了较大地调整，但是仍旧存在一些不足之处，本文的第三部分将一一列举意见稿存在的不足之处，并在陈述不足之后，针对这些不足提出对应的建议，以供读者探讨。
三、征求意见稿的不足之处及对应建议
1.征求意见稿中没有区别诉前行为保全与诉中行为保全
意见稿第 1条间接地规定了申请人可以申请的行为保全类型包括诉前行为保全与诉中行为保全两种。纵观意见稿全文，可以发现多数条文都是把诉前行为保全和诉中行为保全混同规定。具体表现为征求意见稿没有区分：①二者的审查标准；②二者的审查程序；③二者的审查时限等等。但是由于这两种类型的行为保全措施在申请条件、必要性、程序设置等方面都存在相异之处， 所以不能将二者混同规定， 而应当针对两者不同特点，做出相应的规定。
2.缺少因申请错误造成第三人损害的赔偿责任承担的规定
征求意见稿第 18 条规定了因申请人申请行为保全错误，被申请人有权提起诉讼，要求损害赔偿。但是意见稿没有规定申请错误造成第三人损害时，申请人赔偿责任的承担问题。
四、针对意见稿中的不足之处的完善建议
本文第三部分提到了若干点意见稿的不足之处，下文就是针对这些不足之处提出的一些完善建议。
针对意见稿未在审查标准、审查程序设置等方面区分诉前和诉中行为保全这一不足之处，可以借鉴美国“禁令三分法”架构我国行为保全制度，即把临时限制令和初步禁令的一些标准和程序运用到诉前和诉中行为保全制度中。主要从以下方面对两种类型的行为保全措施进行区别：
1.适用不同的审查标准
针对诉前行为保全适用宽松式审查标准，追求及时性；针对诉中行为保全则适用严格式审查标准。因为，诉前行为保全一般是申请人非常紧急的情况下提出的，法院必须在极短的时间内做出是否采取诉前行为保全的裁定。可以说诉前行为保全的关键词是及时性，所以“法律不应规定过于严格的审查条件” [16]。换言之，针对诉前行为保全请求，管辖法院只要进行形式审查而非实质性审查即可。放宽诉前行为保全审查标准另一方面也是为了防止案件“未审先判”。而针对诉中行为保全，因为发生在诉讼中，所以双方当事人有充分的时间进行举证质证，进行法庭辩论。所以法院在审查诉中行为保全申请时， 可以适用严格的标准， 例如本次征求意见稿第 7 条提到的保全必要性四个考虑因素。
2.适用不同的效力期限及其衔接
虽然征求意见稿改变了原来司法解释中“行为保全措施的效力维持至本案裁判生效时止”的单一规定，增加了由法院根据案件具体情况运用自由裁量权确定行为保全的效力期限。但是这样的规定还是没有区分诉前与诉中行为保全在效力期限上的差别。所以可以借鉴美国的经验，“使诉前行为保全的效力仅限于起诉前（按照司法解释的规定是15 天），如果要继续，原告须于起诉时提出诉前禁令申请”。
3.增加申请人造成案外第三人损失的损害赔偿责任承担的规定
最高人民法院《关于[17]当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定，当事人申请财产保全错误，造成案外第三人损失的，应当依法承担赔偿责任。对比该规定，申请行为保全造成案外第三人损失的，也应当承担赔偿责任。但是，上述司法解释并没有涉及归责原则。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会上演唱某首歌曲，演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵犯。对于债权的侵犯，通说认为应当以行为人存在主观故意为前提[18]，即针对申请人造成案外第三人损害承担民赔偿责任的，应当以申请人存在主观故意为构成要件。#p#分页标题#e#
五、结语
行为保全制度中存在着“难以弥补的损害”、“胜诉可能性”等诸多不确定性概念，由此也会对司法实践是否采取行为保全措施造成困扰。最高人民法院修改、完善并颁布针对 “知识产权与竞争纠纷行为保全措施司法解释” 征求意见稿就是对此问题不断归纳、探索的成果。
注释：
[1]曾祥素：行为保全制度在知识产权案件中的运用，中国质量报 第 005 版，2014 年 5 月 21 日。
[2]第 50 条:1.司法部门应有权采取及时和有效的临时性措施， 以便:(a)防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入它们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品；(b)保存有关被指控侵权行为的证据。2.在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时。
[3]何炼红、邓欣欣：类型化视角下中国知识产权禁令制度的重构，中南大学学报（社会科学版）2014 年第
20 卷第 6 期，第 144 页。
[4]施高翔：我国知识产权禁令制度的重构，厦门大学学报（哲学社会科学版）2011 年 第 5 期 第 83 页。
[5]施高翔：我国知识产权禁令制度的重构，厦门大学学报（哲学社会科学版）2011 年第 5 期，第 85 页。
[6]最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律问题若干问题的解释（征求意见稿）
第七条。
[7]See eBay Inc. v. Merc Exchange, L.L.C., 547 U.S. 391 (2006).
[8]董晓敏：论知识产权诉讼中的临时禁令，法律适用，2008 年第 7 期 总第 268 期，第 4 页。
[9]See Smith International，Inc. v. Hughes Tools Co. 718 F.2d 1573。
[10]最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律问题若干问题的解释（征求意见稿）
第八条。
[11]北京市第二中级人民法院（2013）二中民保字第 09727 号民事裁定书。
[12]参见 http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110775.shtml 最后访问日期：2015 年 3 月 3 日。
[13]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 2 页。
[14]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 3 页。
[15]朱文明：北京三中院组织知识产权诉前行为保全专题研讨，中国知识产权报，2014 年 4 月 23 日 第 009版，第 3 页。
[16]何炼红、邓欣欣：类型化视角下中国知识产权禁令制度的重构，载 中南大学学报（社会科学版）2014年第 20 卷第 6 期，第 144 页。
[17]董晓敏：论知识产权诉讼中的临时禁令，载 法律适用，2008 年第 7 期 总第 268 期，第 5 页。
[18]马强：侵害债权制度及其在审判实践中的适用，载 法律适用，2005 年第 4 期，第 38 页。(作者：金莹，来源：东方知识产权 第40期)
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