“非公益必要不干扰”原则热的冷思考
编者按：
互联网领域“非公益必要不干扰原则”源于 2014 年 4 月百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案一案的判决，由北京高院石必胜法官提出。针对该原则的观点众说纷纭。2015 年 2 月，最高院驳回了 360 的再审请求，并认可了非公益必要不干扰原则。然而，学界对于该原则提出了反对意见。本文试从互联网竞争的现状和困境出发，分析当下互联网行业的各种不正当竞争行为以及法院在审理过程中遇到的各种困难。再以近些年互联网不正当竞争案件为标本，分析该领域中不正当竞争行为的发展态势。整理规制互联网领域不正当竞争的规章以及行业自律公约，并讨论由反法第二条衍生出来的“非公益必要不干扰”原则。详细阐释“非公益必要不干扰”原则的含义、基本原则和相关例外，然后着重介绍对于该原则的不同观点。文章最后，试以明晰公共利益和认识到公共利益和私人利益的统一提出简单建议，希冀能够实现互联网领域竞争的良性和可持续。
2015 年 2 月 3 日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布第 35 次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，截至 2014 年 12 月，我国网民规模达 6.49 亿，互联网普及率为 47.9%。[1]我国互联网在整体环境、互联网应用普及和热点行业发展方面取得长足进步。但随着互联网的极速发展，互联网上的竞争也越来越激烈，互联网产品或服务的冲突引发的不正当竞争纠纷成为主要的纠纷类型，而百度诉 360 插标和修改提示词不正当竞争纠纷案就是其中的典型案例。2012 年 2 月和 3 月， 360 安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360 安全卫士不仅在搜索结果页面进行了插标，还逐步引导网络用户点击安装 360 安全浏览器，对其浏览器产品进行推广。2012 年 3 月和 4 月，奇虎公司在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，通过修改百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面。因此百度网讯公司和百度在线公司一审起诉至北京市第一中级人民法院。
北京市第一中级人民法院认定奇虎公司的插标行为和修改搜索框提示词的行为构成不正当竞争，判决奇虎公司停止涉案不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失。北京市高级人民法院经审理认为，互联网经营者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守一些基本原则。在本案中，360 卫士被诉的插标行为和修改提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，而奇虎公司并未证明上述行为确系保护网络用户的安全所必需，因此二审法院认为被告的行为构成不正当竞争，因此驳回上诉，维持原判。[2]日前，最高法院裁决驳回 360 公司的再审申请，在裁决书中确认非公益必要不干扰原则。
百度诉360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案的判决确立了互联网产品或服务行业在竞争过程中应当遵守的“非公益必要不干扰”原则，而对于该原则的确立，众说纷纭，莫衷一是。该原则的适用标准和考量因素的讨论也进入了白热化阶段。
一、行业百态：互联网行业竞争的现状和困境
（一）乱象丛生的互联网行业
导致国内互联网市场竞争如此激烈的主要原因有如下几种。互联网行业的竞争自然离不开技术的支撑，互联网行业是以技术为基础的，而技术的更迭就需要企业在竞争中不断创新，从而迅速占领市场以获得生存空间。其次是竞争的全球化。互联网是全球性的，不同于传统行业，由于互联网的服务和经营是跨地域、跨国界的，导致其竞争没有国界，国内互联网行业必须直接面对国际上的竞争对手。[3]#p#分页标题#e#
互联网企业为进一步拓展各自业务都绞尽了脑汁。而在拓展业务过程中，互联网企业实施的不正当竞争行为呈现出大规模爆发的态势，涉及互联网不正当竞争的诉讼也屡见不鲜。互联网领域的一些企业为达自身目的，以不正当竞争手段作为打击竞争对手的工具，也造成了近年来中国互联网行业的竞争乱象。[4]
1.损害竞争对手商誉的行为
在网络时代，互联网提供了新的平台和手段。互联网经济是一种注意力经济，因此在网络市场中，商誉对于经营者具有重大的意义。信誉度越高，得到的交易机会越多，商业成功的概率也就越大。换言之，经营者的商业信誉是决定其电子商务经营成败的关键。一旦诋毁他人商誉的言论在网络上出现，就会迅速被传播开来，对被诋毁的经营者的负面影响范围远远超出传统市场中诋毁商誉的行为，从而给经营者造成难以弥补、难以估量的损失。[5]如直接发布诋毁竞争对手内容的北京视点诉北京视瀚案。[6]
2.侵犯商业秘密的行为
互联网在实现信息快速传递、资源及时共享的同时，也成为侵犯商业秘密不正当竞争行为大行其道的场地。某些经营者受利益的驱使，为了夺取他人的竞争优势，通过计算机信息技术盗取或非法转让、公开他人商业信息包括商业秘密。此外，互联网企业间人才流动极为频繁，伴随着人才流动发生的商业间谍、窃取商业秘密事件屡屡发生，甚至成为互联网界的一个普遍现象。由于处在互联网领域，因互联网的虚拟性和无序性，与其他民事纠纷案件相比，网络不正当竞争行为具有取证难、举证难、专业性强等特点，因此，想要收集和保全侵权证据会相当困难。
3.域名抢注行为
所谓域名，是指一组用于识别经营者正在因特网上的地址的文字和符号，即因特网地址。[7]随着因特网的迅速发展，出现了一批“网上敲诈者”。这些人将别人的商标注册为自己的域名，再出价让商标持有人把这些域名赎回去。此种行为损害了商标持有人的合法权利，给商标持有人增加了不合理的负担。同时此种行为还可能导致对消费者的欺诈，使公众对商品和服务的来源产生误认。如给任由此种行为发展，那么势必不会损害日益兴旺的电子商业。[8]
（二）互联网行业竞争的困境
1.法官陷入“技术困境”
很多互联网不正当竞争案件都涉及技术问题，如安全软件“后门”、搜索引擎算法、通信协议接口、手机应用程序开发、Robots协议等。部分年龄比较大的法官，平时很少接触网络，对互联网新技术又知之甚少。让这样的法官去认定相应的技术之间是否构成不正当竞争是很危险的。很多法官就是因为对涉案的技术问题不是很了解，抓不住案件的重点，导致重复开庭，效率低下，案件久拖不判，引发当事人对法官专业性的质疑。[9]
2.部分判决执行难
由于互联网新技术的复杂性、软件易修改性，而有些法官的判决又含糊不清，导致部分案件进入执行程序后，执行工作无法开展。比如在金山诉奇虎诱导用户卸载其金山新毒霸一案中，法院判决被告停止侵权行为。该案进入执行程序后，双方对是否继续弹窗发生争议， 金山认为应该停止弹窗， 奇虎认为法官在判决中指出其弹窗用语有针对性、歧视性，如果其修改后没有针对性、歧视性则可以继续弹窗，双方各执一词，给案件执行带来困难。
二、实证考察：当下热点的“互联网不正当竞争”
（一）互联网不正当竞争的态势
根据相关学者4[10]收集整理的案例裁判文书，自2002年开始截止到2014年，共有126件互联网不正当竞争案件。其中，案件发生数量最少的年份为2002年，数量为2，而2005年、2011年、2013年分别为14件。从2006年开始，互联网领域的不正当竞争案件呈现出多发的态势，接下来的几年间，除2006年和2012年之外，每年的案件发生数量均在10件以上。由此可以看出，随着我国互联网技术的发展和网络覆盖面、用户数量的迅猛增长，互联网已然成为商家激烈竞争的领域，随之而来的是不正当竞争行为频现，并在整体上呈现上升态势。具体见下图表。#p#分页标题#e#
（二）互联网不正当竞争的规制
1.规章以及互联网行业自律文件
2.反法一般原则适用的可能性
据日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》解释：“一般条款又称为概括条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。在具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。[13]”反不正当竞争法上的一般条款是指第一种意义，即贯彻整个反不正当竞争法始终、决定该法基本要求和倾向的原则性条款，它是反不正当竞争法其他条款设立和解释的依据和精神所在。[14]我国司法实践中，对一般条款的运用经历了一个发展过程。在过去，一般条款判案自然成为一种新的类型，多带有一些迫不得已的特点，正如最高人民法院知识产权庭指出的：“由于反不正当竞争法没有作出详细规定，所以，人民法院职能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理，这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”[15]而如今，按照一般条款判案已经是一种比较普遍的做法，并非司法中的特例。谢晓尧教授曾对904个不正当竞争案件进行了统计，其中援引了《反不正当竞争法》第2条的案件为323个，所占比例为35.7%[16]，引用率之高可见一斑。
3.“非公益必要不干扰”原则的由来
百度诉360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案的判决强调，互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争。是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰，如果为了保护公共利益采取干扰措施，也应当确保干扰的必要性。二审判决主要根据了《反不正当竞争法》第二条第一款商业经营中的商业道德，由此衍生出并确立了互联网产品或服务在竞争中应当遵守的非公益必要不干扰原则，而最高院的驳回再审申请的裁决也对此原则在此进行了确认。
三、深入透视：“非公益必要不干扰”原则的界定
（一）含义
由于互联网技术日新月异，所带来的产品和服务的更新速度迅猛，互联网产品和服务的竞争也日益激烈。在反法第二条第一款规定的基本原则基础上，对于互联网产品或服务的竞争，判决中确立了以下基本竞争秩序：互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的“非公益必要不干扰原则”。 [17]#p#分页标题#e#
（二）互联网经营者竞争的基本原则
《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在商场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”根据反法第二条的原则性规定，推导出了网络服务提供者在经营过程中应当遵守的“五项基本原则”，即：公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则、诚实信用原则。
1.公平竞争原则
公平竞争是指竞争主体在平等的市场条件下，以符合法律或道德的手段或方法进行自由竞争，实现其经济利益。各竞争主体在竞争活动中都应受到公正合理的待遇。[18]公平竞争要求各个竞争者包括互联网产品、服务提供者在同一市场条件下共同接收价值规律和优胜劣汰的作用和评判，并按照各自贡献的大小获取收益并承担相应的风险。
2.和平共处原则
网络服务提供者未经提供者未经其他互联网产品或服务提供者的许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存。[19]
3.自愿选择原则
互联网用户可以自由选择是否使用互联网产品或服务，并自由选择使用哪一种互联网产品或服务。网络产品、服务提供者不得强制互联网用户使用其提供的产品或服务，也不得强制要求用户放弃使用其他网络服务提供者的互联网产品或者服务。
4.诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。[20]而公认的商业道德应指特定商业领域普遍接受的行为标准，具体到互联网领域中，主要就是互联网行业公认的商业道德和商业习惯， 而这些商业道德和商业习惯大都已经涵盖在 《互联网行业自律公约》之中了。
5. 公益优先原则
互联网产品或服务的经营不能损害网络公众等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的合法权益，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、组织等手段干扰网络病毒的正常运行。[21]
（三）非公益必要不干扰原则的例外
有原则就会有例外。非公益必要不干扰原则的例外在石必胜法官的一文[22]中已有说明，主要包括以下三个方面：第一，客观原因导致的冲突；第二，用户知情并主动选择，但影响结果只能限于该用户，而且不能损害他人合法权益；第三，用户不知情也未选择，但是为了保护以用户安全为例的公共利益所必需。虽说技术发展迅猛，但囿于当前技术的限制，例如，因为硬件或软件方面的客观原因导致两个经营者的产品或服务不能共存，由此产生的互联网产品或服务之间的相互干扰，则不属于对非公益必要不干扰原则的违反。这是第一种情况。
在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由、自愿选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。但干扰行为不能损害他人正当权益，且影响结果也只能局限于该知情并主动选择的网络用户自身。这是第二种情况。
当遭遇到黑客或者病毒的攻击时，防火墙以及杀毒软件都会主动提供帮助，这是在用户并未知情和选择的情况下进行的，但此种行为也不违反非公益必要不干扰原则。这是上述的第三种情况。
四、不同的声音：“非公益必要不干扰原则”存在诸多问题
虽然最高院通过驳回再审申请确认了该原则，但是在学术界，已有少数学者撰文提出了不同的观点，并就相关论点进行了详细的阐述。#p#分页标题#e#
（一）从“公益”和“干扰”的分析出发
北京大学法学院薛军教授在其文中[23]主要围绕“‘非公益必要不干扰’原则中的‘公益’标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏误”、“‘非公益必要不干扰原则’中的‘干扰’这一表述，会导致一种不恰当的竞争行为性质的推定，造成不合理的实践层面上的后果，与我国鼓励竞争的立法、司法政策不相吻合”两大论点展开论证。
薛军的第一个论点是从《德国民法典》第 823 条第 1 款确立的侵权损害赔偿模式展开的，并举例由于侵权法层面上救济过于狭隘，在德国的理论界和实务界发展出了一种叫“企业权”的“框架性权利”来实现对企业合法经营利益的保护。通过举例说明，不正当竞争行为的认定，本质上是私主体之间的利益划分和平衡问题，与“公共利益”并无密切关系。理性的“经济人”在激烈的市场竞争中，往往都为了最大程度上追求私人利益。虽然在竞争中可能会推动技术的反战、增进消费者的福利，但这些只是理性的“经济人”在竞争活动中产生的附带性结果，不可能成为理性“经济人”直接追求的目标。如果在认定理性经济人的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相符合。同时，薛军从法理角度进行了进一步的论证，认为公益的考虑主要涉及公权力机构（主要是政府）在对私人的权利施加限制的时候，是否具备充分的理由。但不正当竞争案件的本质是两个私主体之间的关系，与公权力运作无关，一不存在公共机构限制私人权利的问题。所以认为把“公共利益”作为利益衡量和价值判断的标准会对法官的审理产生干扰，把原本是私人之间的纠纷转化为一个公共利益的确认与保护问题。
薛军的第二个论点是从日常语言的角度出发的。在汉语的语境中，在一般人的观念中，“竞争”往往具有一种积极向上的内涵。而某一“竞争”若具有“不正当”的内涵，则是一种例外的、特别需要论证的情形。而在“非公益必要不干扰”原则的表述中，把相关的竞争行为预设为一种“干扰行为”。即使在普通人的汉语语境中， “干扰”就具有不正当性，更不必说审理案件的法官了。把企业之间开展的竞争行为界定为是一种“干扰”行为，然后再进一步提出，只有处于维护公共利益的需要才可以去干扰，否则就不要去干扰别人的营业活动。这有违不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则。[24]另外，将“竞争”的概念转化为“干扰”的概念是对我国反不正当竞争法宗旨的扭曲。
此外，薛军还认为，该原则的提出没有实体法层面上的依据和支撑。若法官想以该原则作为裁判的依据，存在法律层面上的障碍。况且，我国也并不是判例法国家，只有最高法院的指导性案件对于司法审判才能作为裁判的参考。并且，就该原则本身而言，仅是一个一般条款性质的表述，在适用于具体案件时，仍然面临着许多操作性问题。
（二）从认定不正当竞争行为的不同视角出发
对外经济贸易大学竞争法主任黄勇教授也提出了几个不同于石必胜法官在不正当竞争认定时的视角。[25]首先，不得草率依赖道德评价标准。其认为，互联网行业竞争行为多变，而法律规定相对滞后，需要法院对于行业惯例予以充分重视，并且不能过分依赖行业管理，否则有可能扼杀创新。所以法院判案不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则，还应更加注重行为本身对于市场效果的影响。从本质上讲，考察行为是否具有不正当性，需要对市场效果影响进行分析判断，即审查该市场竞争行为是否由于其具有不正当性而产生市场损害、是否导致市场竞争机制的损害、是否损害了其他经营者的市场利益。其次，要承认商业模式上的微创新、累积性创新。作为法院，需要区分单纯的抄袭和累积性创新之间的区别。排他权利是法定的，经营者能否获得排他性的权利，取决于该商业模式是否满足相应的法定权利的设定条件。法院在面对一些新的案件时，需要明晰新兴商业模式和固有商业模式之间的区别，在辨别技术手段之后，慎重评价新兴商业模式究竟是否属于创新还是违法。在后，在社会公共利益的探讨上也存在一定的质疑。一方面社会公共利益是整体用户利益及市场相关参与者利益的总和。社会公众利益并不具有主体意义，或者因为过于宽泛而难以界定。#p#分页标题#e#
五、创新认识：“非公益必要不干扰”原则的前途出路
（一）公共利益的明晰
就像博登海默说的那样，“正义有着一张普洛透斯似的脸” [26]，公共利益也是如此，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。 “公共”这一概念本身是不确定的。因为人们无法知晓究竟多少私人之集合方能称为公共。如果用简单的二分法，将公共排除在当事人之外，使公益相对于私益而言，仍然无法使人清晰地了解公共利益的含义。
那么在判断是否为不正当行为时是否要考虑公共利益呢？虽然薛军在文中质疑将“公益”标准作为判断不正当竞争的主要标准，但并不意味着在认定相关行为是否构成不正当竞争的时候，应当完全忽略公共利益的因素。
认识清楚的是，要谨防把公共利益和共同体的利益混为一谈。共同利益并不一定是公共利益，尽管二者之间具有某种特殊的联系，共同体是个宽泛的概念，一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚至整个人类社会，都可以分别看作是共同体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。共同利益是公共的还是私人的难以分辨，这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。[27]
（二）公共利益和私人利益的统一
具有某些性质的私益，就是等于公益。这种特别性质的私益，就是指私人的生命及健康方面的私人利益，这些涉及生存保障的私益，国家负有危险排除的义务。易言之，保障私人的生命、财产及健康,就是公益的需求。所以，保障这些私益就是符合公益。
爱尔维修不认为公共利益是唯一的道德标准，他的道德思想是公共利益和个人利益的结合。 对公共利益的理解是建立在对个人利益实现的基础上的， 认为个人利益是目的，公共利益是实现个人利益的手段，认得一切行为最终是为了实现个人利益，任何人都不会做出不利于自己的事情，即使是在实现公共利益的过程中。所以，其所论述的利益是以个人利益为基础公共利益是建筑在个人利益之上的，这实质上是一种合理的利己主义。[28]互联网产品或服务的提供者在经营过程中都是为了实现自身的利益，而公平正义的互联网竞争秩序在这就是一种公共利益。以公平正义的竞争秩序为手段，最终实现互联网产品、服务提供者的个人利益是处理好两者之间的一种妥善的办法。
注释：
[1]参见 第 35 次《中国互联网络发展状况统计报告》，载中国互联网络信息中心
http://cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/2015/201502/t20150203_51631.htm，最后访问日期：2015 年 2 月 28 日。
[2]北京市高级人民法院（2013）高民终字第 2352 号民事判决书。
[3]谭俊：《论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制》，载《电子知识产权》2014 年 10 月 20 日，第 38-39 页。
[4]黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，载《电子知识产权》2015 年第 1-2 期，第 61 页。
[5]王璐：《网络不正当竞争行为法律规制研究》，2010 年西南政法大学硕士学位论文，第 3 页。
[6]北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第 29416 号民事判决书。
[7]孔祥俊 著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社 2001 年版，第 229 页。
[8]参见 孔祥俊 著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社 2001 年版，第 237 页。
[9]曲凌刚：《从北京市司法实践看网络不正当竞争》，载《中国电信业》2014 年第 12 期，第 37 页。
[10]参见张钦坤：《中国互联网不正当竞争案件发展实证分析》，载《电子知识产权》2014 年 10 月 20 日，第 26 页。
[11]2011 年 12 月 7 日通过的中华人民共和国工业和信息化部令第 20 号。#p#分页标题#e#
[12]2004 年 6 月 18 日制定了中国互联网行业自律公约。
[13] [日] 我妻荣 主编 董瑶舆 译：《新法律学词典》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 24-25 页。
[14]许广丽：《我国<反不正当竞争法>中一般条款的及适用》，2006 年厦门大学硕士学位论文，第 4 页。
[15]最高人民法院“1998 年全国知识产权审判工作情况综述”，载《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2000 年版，第 60 页。
[16]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 89 页。
[17]石必胜： 《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[18]吕明瑜 著：《竞争法》，法律出版社 2004 年版，第 75-76 页。
[19]石必胜： 《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[20]最高人民法院（2009）民申字第 1065 号民事裁定书。
[21]傅钢：《互联网技术创新、自由竞争和不正当竞争的合理界限》，载上海知识产权研究所
http://www.shipa.org/ip_litigation_show.asp?id=454，最后访问日期：2015 年 3 月 4 日。
[22]参见石必胜：《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[23]参见薛军：《质疑“非公益必要不干扰原则”》，载《电子知识产权》2015 年第 1-2 期，第 66-68 页。
[24]参见 [德]罗伯特·阿列克西 著 舒国滢 译：《法律论证理论》，中国法制出版社 2002 年版，“关于论证责任的分配在司法过程中的重要性”部分。
[25]参见 黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，载《电子知识产权》2015 年 1-2 期，第 63-65 页。
[26] [美] E?博登海默 著 邓正来 译：《法理学--法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 261 页。
[27]陶攀：《公共利益的意义初探》，2005 年中国政法大学硕士学位论文，第 18 页。
[28]赵丽欣 李冰： 《公共利益是判断利益是否具有合理性的标准--论爱尔维修利益观中的个人利益与公共利益》，载《法学界》2013 年第 11 期第 192 页。(作者：丁杰，来源：东方知识产权 第40期)
互联网领域“非公益必要不干扰原则”源于 2014 年 4 月百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案一案的判决，由北京高院石必胜法官提出。针对该原则的观点众说纷纭。2015 年 2 月，最高院驳回了 360 的再审请求，并认可了非公益必要不干扰原则。然而，学界对于该原则提出了反对意见。本文试从互联网竞争的现状和困境出发，分析当下互联网行业的各种不正当竞争行为以及法院在审理过程中遇到的各种困难。再以近些年互联网不正当竞争案件为标本，分析该领域中不正当竞争行为的发展态势。整理规制互联网领域不正当竞争的规章以及行业自律公约，并讨论由反法第二条衍生出来的“非公益必要不干扰”原则。详细阐释“非公益必要不干扰”原则的含义、基本原则和相关例外，然后着重介绍对于该原则的不同观点。文章最后，试以明晰公共利益和认识到公共利益和私人利益的统一提出简单建议，希冀能够实现互联网领域竞争的良性和可持续。
2015 年 2 月 3 日，中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布第 35 次《中国互联网络发展状况统计报告》（以下简称《报告》）。《报告》显示，截至 2014 年 12 月，我国网民规模达 6.49 亿，互联网普及率为 47.9%。[1]我国互联网在整体环境、互联网应用普及和热点行业发展方面取得长足进步。但随着互联网的极速发展，互联网上的竞争也越来越激烈，互联网产品或服务的冲突引发的不正当竞争纠纷成为主要的纠纷类型，而百度诉 360 插标和修改提示词不正当竞争纠纷案就是其中的典型案例。2012 年 2 月和 3 月， 360 安全卫士在百度网搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险。360 安全卫士不仅在搜索结果页面进行了插标，还逐步引导网络用户点击安装 360 安全浏览器，对其浏览器产品进行推广。2012 年 3 月和 4 月，奇虎公司在其网址导航网站（hao.360.cn）网页上嵌入百度搜索框，通过修改百度网在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，引导用户访问本不在相关关键字搜索结果中靠前位置的、甚至与用户搜索目的完全不同的奇虎公司经营的影视、游戏等页面。因此百度网讯公司和百度在线公司一审起诉至北京市第一中级人民法院。
北京市第一中级人民法院认定奇虎公司的插标行为和修改搜索框提示词的行为构成不正当竞争，判决奇虎公司停止涉案不正当竞争行为、消除影响并赔偿经济损失。北京市高级人民法院经审理认为，互联网经营者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守一些基本原则。在本案中，360 卫士被诉的插标行为和修改提示词的行为干扰了百度搜索的正常运行，而奇虎公司并未证明上述行为确系保护网络用户的安全所必需，因此二审法院认为被告的行为构成不正当竞争，因此驳回上诉，维持原判。[2]日前，最高法院裁决驳回 360 公司的再审申请，在裁决书中确认非公益必要不干扰原则。
百度诉360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案的判决确立了互联网产品或服务行业在竞争过程中应当遵守的“非公益必要不干扰”原则，而对于该原则的确立，众说纷纭，莫衷一是。该原则的适用标准和考量因素的讨论也进入了白热化阶段。
一、行业百态：互联网行业竞争的现状和困境
（一）乱象丛生的互联网行业
导致国内互联网市场竞争如此激烈的主要原因有如下几种。互联网行业的竞争自然离不开技术的支撑，互联网行业是以技术为基础的，而技术的更迭就需要企业在竞争中不断创新，从而迅速占领市场以获得生存空间。其次是竞争的全球化。互联网是全球性的，不同于传统行业，由于互联网的服务和经营是跨地域、跨国界的，导致其竞争没有国界，国内互联网行业必须直接面对国际上的竞争对手。[3]#p#分页标题#e#
互联网企业为进一步拓展各自业务都绞尽了脑汁。而在拓展业务过程中，互联网企业实施的不正当竞争行为呈现出大规模爆发的态势，涉及互联网不正当竞争的诉讼也屡见不鲜。互联网领域的一些企业为达自身目的，以不正当竞争手段作为打击竞争对手的工具，也造成了近年来中国互联网行业的竞争乱象。[4]
1.损害竞争对手商誉的行为
在网络时代，互联网提供了新的平台和手段。互联网经济是一种注意力经济，因此在网络市场中，商誉对于经营者具有重大的意义。信誉度越高，得到的交易机会越多，商业成功的概率也就越大。换言之，经营者的商业信誉是决定其电子商务经营成败的关键。一旦诋毁他人商誉的言论在网络上出现，就会迅速被传播开来，对被诋毁的经营者的负面影响范围远远超出传统市场中诋毁商誉的行为，从而给经营者造成难以弥补、难以估量的损失。[5]如直接发布诋毁竞争对手内容的北京视点诉北京视瀚案。[6]
2.侵犯商业秘密的行为
互联网在实现信息快速传递、资源及时共享的同时，也成为侵犯商业秘密不正当竞争行为大行其道的场地。某些经营者受利益的驱使，为了夺取他人的竞争优势，通过计算机信息技术盗取或非法转让、公开他人商业信息包括商业秘密。此外，互联网企业间人才流动极为频繁，伴随着人才流动发生的商业间谍、窃取商业秘密事件屡屡发生，甚至成为互联网界的一个普遍现象。由于处在互联网领域，因互联网的虚拟性和无序性，与其他民事纠纷案件相比，网络不正当竞争行为具有取证难、举证难、专业性强等特点，因此，想要收集和保全侵权证据会相当困难。
3.域名抢注行为
所谓域名，是指一组用于识别经营者正在因特网上的地址的文字和符号，即因特网地址。[7]随着因特网的迅速发展，出现了一批“网上敲诈者”。这些人将别人的商标注册为自己的域名，再出价让商标持有人把这些域名赎回去。此种行为损害了商标持有人的合法权利，给商标持有人增加了不合理的负担。同时此种行为还可能导致对消费者的欺诈，使公众对商品和服务的来源产生误认。如给任由此种行为发展，那么势必不会损害日益兴旺的电子商业。[8]
（二）互联网行业竞争的困境
1.法官陷入“技术困境”
很多互联网不正当竞争案件都涉及技术问题，如安全软件“后门”、搜索引擎算法、通信协议接口、手机应用程序开发、Robots协议等。部分年龄比较大的法官，平时很少接触网络，对互联网新技术又知之甚少。让这样的法官去认定相应的技术之间是否构成不正当竞争是很危险的。很多法官就是因为对涉案的技术问题不是很了解，抓不住案件的重点，导致重复开庭，效率低下，案件久拖不判，引发当事人对法官专业性的质疑。[9]
2.部分判决执行难
由于互联网新技术的复杂性、软件易修改性，而有些法官的判决又含糊不清，导致部分案件进入执行程序后，执行工作无法开展。比如在金山诉奇虎诱导用户卸载其金山新毒霸一案中，法院判决被告停止侵权行为。该案进入执行程序后，双方对是否继续弹窗发生争议， 金山认为应该停止弹窗， 奇虎认为法官在判决中指出其弹窗用语有针对性、歧视性，如果其修改后没有针对性、歧视性则可以继续弹窗，双方各执一词，给案件执行带来困难。
二、实证考察：当下热点的“互联网不正当竞争”
（一）互联网不正当竞争的态势
根据相关学者4[10]收集整理的案例裁判文书，自2002年开始截止到2014年，共有126件互联网不正当竞争案件。其中，案件发生数量最少的年份为2002年，数量为2，而2005年、2011年、2013年分别为14件。从2006年开始，互联网领域的不正当竞争案件呈现出多发的态势，接下来的几年间，除2006年和2012年之外，每年的案件发生数量均在10件以上。由此可以看出，随着我国互联网技术的发展和网络覆盖面、用户数量的迅猛增长，互联网已然成为商家激烈竞争的领域，随之而来的是不正当竞争行为频现，并在整体上呈现上升态势。具体见下图表。#p#分页标题#e#
（二）互联网不正当竞争的规制
1.规章以及互联网行业自律文件
根据《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》[11]第四条和第五条的规定，互联网信息服务提供者应当遵循平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务。并且，互联网信息服务提供者不得实施侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为。该《规定》的第四条和反法第二条第一款类似，都要求遵守相关基本原则，两条规定在本质上基本无差别。而根据《中国互联网行业自律公约》[12]第二、第三和第七条的规定，互联网中的各个行业都应该爱国、守法、公平和诚信，鼓励和支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争。部门规章具有强制效力，至于行业自律公约，很多人说不具有效力。但该自律公约会形成内心或者道德上的强制力，引导、逼迫行业中的参与者自觉遵守，并降低使用不正当竞争手段的可能性。
2.反法一般原则适用的可能性
据日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》解释：“一般条款又称为概括条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。在具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。[13]”反不正当竞争法上的一般条款是指第一种意义，即贯彻整个反不正当竞争法始终、决定该法基本要求和倾向的原则性条款，它是反不正当竞争法其他条款设立和解释的依据和精神所在。[14]我国司法实践中，对一般条款的运用经历了一个发展过程。在过去，一般条款判案自然成为一种新的类型，多带有一些迫不得已的特点，正如最高人民法院知识产权庭指出的：“由于反不正当竞争法没有作出详细规定，所以，人民法院职能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理，这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”[15]而如今，按照一般条款判案已经是一种比较普遍的做法，并非司法中的特例。谢晓尧教授曾对904个不正当竞争案件进行了统计，其中援引了《反不正当竞争法》第2条的案件为323个，所占比例为35.7%[16]，引用率之高可见一斑。
3.“非公益必要不干扰”原则的由来
百度诉360插标和修改提示词不正当竞争纠纷案的判决强调，互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争。是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰，如果为了保护公共利益采取干扰措施，也应当确保干扰的必要性。二审判决主要根据了《反不正当竞争法》第二条第一款商业经营中的商业道德，由此衍生出并确立了互联网产品或服务在竞争中应当遵守的非公益必要不干扰原则，而最高院的驳回再审申请的裁决也对此原则在此进行了确认。
三、深入透视：“非公益必要不干扰”原则的界定
（一）含义
由于互联网技术日新月异，所带来的产品和服务的更新速度迅猛，互联网产品和服务的竞争也日益激烈。在反法第二条第一款规定的基本原则基础上，对于互联网产品或服务的竞争，判决中确立了以下基本竞争秩序：互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的“非公益必要不干扰原则”。 [17]#p#分页标题#e#
（二）互联网经营者竞争的基本原则
《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在商场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”根据反法第二条的原则性规定，推导出了网络服务提供者在经营过程中应当遵守的“五项基本原则”，即：公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则、诚实信用原则。
1.公平竞争原则
公平竞争是指竞争主体在平等的市场条件下，以符合法律或道德的手段或方法进行自由竞争，实现其经济利益。各竞争主体在竞争活动中都应受到公正合理的待遇。[18]公平竞争要求各个竞争者包括互联网产品、服务提供者在同一市场条件下共同接收价值规律和优胜劣汰的作用和评判，并按照各自贡献的大小获取收益并承担相应的风险。
2.和平共处原则
网络服务提供者未经提供者未经其他互联网产品或服务提供者的许可，不得擅自干扰其他互联网产品或服务的正常运行，不得干扰互联网产品或服务在网络用户终端的共存。[19]
3.自愿选择原则
互联网用户可以自由选择是否使用互联网产品或服务，并自由选择使用哪一种互联网产品或服务。网络产品、服务提供者不得强制互联网用户使用其提供的产品或服务，也不得强制要求用户放弃使用其他网络服务提供者的互联网产品或者服务。
4.诚实信用原则
诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。[20]而公认的商业道德应指特定商业领域普遍接受的行为标准，具体到互联网领域中，主要就是互联网行业公认的商业道德和商业习惯， 而这些商业道德和商业习惯大都已经涵盖在 《互联网行业自律公约》之中了。
5. 公益优先原则
互联网产品或服务的经营不能损害网络公众等社会公众的合法权益。确实出于保护网络用户等社会公众的合法权益，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户选择和其他互联网产品或服务提供者同意也可干扰他人互联网产品或服务的运行。例如，为了保护网络安全，网络安全软件可以主动采取删除、组织等手段干扰网络病毒的正常运行。[21]
（三）非公益必要不干扰原则的例外
有原则就会有例外。非公益必要不干扰原则的例外在石必胜法官的一文[22]中已有说明，主要包括以下三个方面：第一，客观原因导致的冲突；第二，用户知情并主动选择，但影响结果只能限于该用户，而且不能损害他人合法权益；第三，用户不知情也未选择，但是为了保护以用户安全为例的公共利益所必需。虽说技术发展迅猛，但囿于当前技术的限制，例如，因为硬件或软件方面的客观原因导致两个经营者的产品或服务不能共存，由此产生的互联网产品或服务之间的相互干扰，则不属于对非公益必要不干扰原则的违反。这是第一种情况。
在不损害他人合法权益前提下，在网络用户自由、自愿选择的情况下，互联网产品或服务可以成为非实质性侵权用途的工具用以修改他人互联网产品或服务。但干扰行为不能损害他人正当权益，且影响结果也只能局限于该知情并主动选择的网络用户自身。这是第二种情况。
当遭遇到黑客或者病毒的攻击时，防火墙以及杀毒软件都会主动提供帮助，这是在用户并未知情和选择的情况下进行的，但此种行为也不违反非公益必要不干扰原则。这是上述的第三种情况。
四、不同的声音：“非公益必要不干扰原则”存在诸多问题
虽然最高院通过驳回再审申请确认了该原则，但是在学术界，已有少数学者撰文提出了不同的观点，并就相关论点进行了详细的阐述。#p#分页标题#e#
（一）从“公益”和“干扰”的分析出发
北京大学法学院薛军教授在其文中[23]主要围绕“‘非公益必要不干扰’原则中的‘公益’标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏误”、“‘非公益必要不干扰原则’中的‘干扰’这一表述，会导致一种不恰当的竞争行为性质的推定，造成不合理的实践层面上的后果，与我国鼓励竞争的立法、司法政策不相吻合”两大论点展开论证。
薛军的第一个论点是从《德国民法典》第 823 条第 1 款确立的侵权损害赔偿模式展开的，并举例由于侵权法层面上救济过于狭隘，在德国的理论界和实务界发展出了一种叫“企业权”的“框架性权利”来实现对企业合法经营利益的保护。通过举例说明，不正当竞争行为的认定，本质上是私主体之间的利益划分和平衡问题，与“公共利益”并无密切关系。理性的“经济人”在激烈的市场竞争中，往往都为了最大程度上追求私人利益。虽然在竞争中可能会推动技术的反战、增进消费者的福利，但这些只是理性的“经济人”在竞争活动中产生的附带性结果，不可能成为理性“经济人”直接追求的目标。如果在认定理性经济人的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相符合。同时，薛军从法理角度进行了进一步的论证，认为公益的考虑主要涉及公权力机构（主要是政府）在对私人的权利施加限制的时候，是否具备充分的理由。但不正当竞争案件的本质是两个私主体之间的关系，与公权力运作无关，一不存在公共机构限制私人权利的问题。所以认为把“公共利益”作为利益衡量和价值判断的标准会对法官的审理产生干扰，把原本是私人之间的纠纷转化为一个公共利益的确认与保护问题。
薛军的第二个论点是从日常语言的角度出发的。在汉语的语境中，在一般人的观念中，“竞争”往往具有一种积极向上的内涵。而某一“竞争”若具有“不正当”的内涵，则是一种例外的、特别需要论证的情形。而在“非公益必要不干扰”原则的表述中，把相关的竞争行为预设为一种“干扰行为”。即使在普通人的汉语语境中， “干扰”就具有不正当性，更不必说审理案件的法官了。把企业之间开展的竞争行为界定为是一种“干扰”行为，然后再进一步提出，只有处于维护公共利益的需要才可以去干扰，否则就不要去干扰别人的营业活动。这有违不正当竞争行为认定中论证责任的分配规则。[24]另外，将“竞争”的概念转化为“干扰”的概念是对我国反不正当竞争法宗旨的扭曲。
此外，薛军还认为，该原则的提出没有实体法层面上的依据和支撑。若法官想以该原则作为裁判的依据，存在法律层面上的障碍。况且，我国也并不是判例法国家，只有最高法院的指导性案件对于司法审判才能作为裁判的参考。并且，就该原则本身而言，仅是一个一般条款性质的表述，在适用于具体案件时，仍然面临着许多操作性问题。
（二）从认定不正当竞争行为的不同视角出发
对外经济贸易大学竞争法主任黄勇教授也提出了几个不同于石必胜法官在不正当竞争认定时的视角。[25]首先，不得草率依赖道德评价标准。其认为，互联网行业竞争行为多变，而法律规定相对滞后，需要法院对于行业惯例予以充分重视，并且不能过分依赖行业管理，否则有可能扼杀创新。所以法院判案不能仅停留在考察行为是否违背商业道德和诚实信用原则，还应更加注重行为本身对于市场效果的影响。从本质上讲，考察行为是否具有不正当性，需要对市场效果影响进行分析判断，即审查该市场竞争行为是否由于其具有不正当性而产生市场损害、是否导致市场竞争机制的损害、是否损害了其他经营者的市场利益。其次，要承认商业模式上的微创新、累积性创新。作为法院，需要区分单纯的抄袭和累积性创新之间的区别。排他权利是法定的，经营者能否获得排他性的权利，取决于该商业模式是否满足相应的法定权利的设定条件。法院在面对一些新的案件时，需要明晰新兴商业模式和固有商业模式之间的区别，在辨别技术手段之后，慎重评价新兴商业模式究竟是否属于创新还是违法。在后，在社会公共利益的探讨上也存在一定的质疑。一方面社会公共利益是整体用户利益及市场相关参与者利益的总和。社会公众利益并不具有主体意义，或者因为过于宽泛而难以界定。#p#分页标题#e#
五、创新认识：“非公益必要不干扰”原则的前途出路
（一）公共利益的明晰
就像博登海默说的那样，“正义有着一张普洛透斯似的脸” [26]，公共利益也是如此，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。 “公共”这一概念本身是不确定的。因为人们无法知晓究竟多少私人之集合方能称为公共。如果用简单的二分法，将公共排除在当事人之外，使公益相对于私益而言，仍然无法使人清晰地了解公共利益的含义。
那么在判断是否为不正当行为时是否要考虑公共利益呢？虽然薛军在文中质疑将“公益”标准作为判断不正当竞争的主要标准，但并不意味着在认定相关行为是否构成不正当竞争的时候，应当完全忽略公共利益的因素。
认识清楚的是，要谨防把公共利益和共同体的利益混为一谈。共同利益并不一定是公共利益，尽管二者之间具有某种特殊的联系，共同体是个宽泛的概念，一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚至整个人类社会，都可以分别看作是共同体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。共同利益是公共的还是私人的难以分辨，这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性及其动态变化性。[27]
（二）公共利益和私人利益的统一
具有某些性质的私益，就是等于公益。这种特别性质的私益，就是指私人的生命及健康方面的私人利益，这些涉及生存保障的私益，国家负有危险排除的义务。易言之，保障私人的生命、财产及健康,就是公益的需求。所以，保障这些私益就是符合公益。
爱尔维修不认为公共利益是唯一的道德标准，他的道德思想是公共利益和个人利益的结合。 对公共利益的理解是建立在对个人利益实现的基础上的， 认为个人利益是目的，公共利益是实现个人利益的手段，认得一切行为最终是为了实现个人利益，任何人都不会做出不利于自己的事情，即使是在实现公共利益的过程中。所以，其所论述的利益是以个人利益为基础公共利益是建筑在个人利益之上的，这实质上是一种合理的利己主义。[28]互联网产品或服务的提供者在经营过程中都是为了实现自身的利益，而公平正义的互联网竞争秩序在这就是一种公共利益。以公平正义的竞争秩序为手段，最终实现互联网产品、服务提供者的个人利益是处理好两者之间的一种妥善的办法。
注释：
[1]参见 第 35 次《中国互联网络发展状况统计报告》，载中国互联网络信息中心
http://cnnic.cn/gywm/xwzx/rdxw/2015/201502/t20150203_51631.htm，最后访问日期：2015 年 2 月 28 日。
[2]北京市高级人民法院（2013）高民终字第 2352 号民事判决书。
[3]谭俊：《论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制》，载《电子知识产权》2014 年 10 月 20 日，第 38-39 页。
[4]黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，载《电子知识产权》2015 年第 1-2 期，第 61 页。
[5]王璐：《网络不正当竞争行为法律规制研究》，2010 年西南政法大学硕士学位论文，第 3 页。
[6]北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第 29416 号民事判决书。
[7]孔祥俊 著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社 2001 年版，第 229 页。
[8]参见 孔祥俊 著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社 2001 年版，第 237 页。
[9]曲凌刚：《从北京市司法实践看网络不正当竞争》，载《中国电信业》2014 年第 12 期，第 37 页。
[10]参见张钦坤：《中国互联网不正当竞争案件发展实证分析》，载《电子知识产权》2014 年 10 月 20 日，第 26 页。
[11]2011 年 12 月 7 日通过的中华人民共和国工业和信息化部令第 20 号。#p#分页标题#e#
[12]2004 年 6 月 18 日制定了中国互联网行业自律公约。
[13] [日] 我妻荣 主编 董瑶舆 译：《新法律学词典》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 24-25 页。
[14]许广丽：《我国<反不正当竞争法>中一般条款的及适用》，2006 年厦门大学硕士学位论文，第 4 页。
[15]最高人民法院“1998 年全国知识产权审判工作情况综述”，载《知识产权审判指导与参考》，法律出版社2000 年版，第 60 页。
[16]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社 2010 年版，第 89 页。
[17]石必胜： 《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[18]吕明瑜 著：《竞争法》，法律出版社 2004 年版，第 75-76 页。
[19]石必胜： 《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[20]最高人民法院（2009）民申字第 1065 号民事裁定书。
[21]傅钢：《互联网技术创新、自由竞争和不正当竞争的合理界限》，载上海知识产权研究所
http://www.shipa.org/ip_litigation_show.asp?id=454，最后访问日期：2015 年 3 月 4 日。
[22]参见石必胜：《互联网竞争的非公益不要不干扰原则 兼评百度诉 360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014 年第 4 期，第 31 页。
[23]参见薛军：《质疑“非公益必要不干扰原则”》，载《电子知识产权》2015 年第 1-2 期，第 66-68 页。
[24]参见 [德]罗伯特·阿列克西 著 舒国滢 译：《法律论证理论》，中国法制出版社 2002 年版，“关于论证责任的分配在司法过程中的重要性”部分。
[25]参见 黄勇：《论互联网不正当竞争的“新边界”》，载《电子知识产权》2015 年 1-2 期，第 63-65 页。
[26] [美] E?博登海默 著 邓正来 译：《法理学--法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 261 页。
[27]陶攀：《公共利益的意义初探》，2005 年中国政法大学硕士学位论文，第 18 页。
[28]赵丽欣 李冰： 《公共利益是判断利益是否具有合理性的标准--论爱尔维修利益观中的个人利益与公共利益》，载《法学界》2013 年第 11 期第 192 页。(作者：丁杰，来源：东方知识产权 第40期)
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