反不正当竞争法的完善与知识产权保护
摘 要：知识产权领域日益增多的新问题常常使传统的知识产权法难以适用。在一些市场经济发达的国家，反不正当竞争法通常以一个包罗万象的概括性条款将这些新问题纳入其调整范围，从而补充了传统知识产权法保护的不足。我国反不正当竞争法尚无这样可以独立适用的概括性条款，只能借助于竞争的一般准则应对这些问题。为了加强知识产权保护，必须完善我国的反不正当竞争法。
关键词：反不正当竞争法的作用 一般条款 一般准则 法律比较 完善
一﹑引 言
随着社会的发展和科学技术的进步，知识产权法律保护也面临着诸多新问题。本文将探讨其中两个问题：其一，如何解决由于新技术手段的使用而造成知识产权所有人利益的损害，但又难以适用相关知识产权法的问题；其二，由于知识产权保护范围的扩大，怎样解决新增加的知识产权保护的问题。请看下面三个案例：
案例一：1976 年5 月，瑞士的P&G 公司在中国注册了“SAFEGUARD”商标。1992 年8 月经国家工商行政管理局商标局核准，美国的P&G公司，在中国也叫宝洁公司，从瑞士的P&G公司受让上述商标。1994年6 月，宝洁公司在中国注册了“Safeguard/ 舒肤佳”商标，核定使用商品为第3类肥皂、护发制剂等，注册有效期为1994年6月至2004年6月。宝洁公司自1992年起在美国、德国、日本、法国和澳大利亚等多个国家和地区注册了“Safeguard”商标。1999 年1 月，上海某公司向中国互联网络信息中心申请注册了“Safeguard.com.cn”域名。在此之后，宝洁公司曾书面通知该公司，要求其对注册的域名进行修改或予以注销。2001 年2 月，上海某公司在更名后，再次注册该域名。于是，宝洁公司诉至法院[1]。
案例二：霸才公司未经阳光公司许可，从1995年到1996年期间，通过阳光公司在上海的某个客户非法获取了“SIC 实时金融”电子数据库中的“天津联合期货交易所”等交易所的行情数据，并为营利目的向客户有偿转让。阳光公司将霸才公司告上了法庭[2]。
案例三：德国一原告投资9000万马克制作了一个电子电话号码簿，被告未经原告许可，直接将原告收集的电话号码下载进自己的电话号码簿，成本和发行价都大大低于原告。原告诉至法院[3]。
在第一个案例中，涉及因网络域名的注册和使用而引发的纠纷。这类纠纷是伴随网络的发展而产生的。对于这类将他人商标（包括驰名商标）注册为域名使用的行为是否构成侵犯商标权行为，在学术界还存有争议[4]。但无论从我国修订前和修订后《商标法》的规定来看，都很难将这类行为认定为商标侵权行为[5]。修订后的《商标法》第52条对商标侵权行为的种类做出了如下规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。该条第1 至第4 项列举的是具体的商标侵权行为，而第5 项则是一个兜底条款。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定，下列行为属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。显然，把“将他人商标注册为域名使用的行为”包括在“其他损害”的范围内没有明确的法律依据。因此，尽管这类行为损害了商标人的利益，但却很难通过《商标法》追究行为人的责任。#p#分页标题#e#
在第二和第三个案例中，涉及数据库保护问题。随着科学技术的发展，知识产权保护的范围也在不断扩大。数据库（Database）被纳入知识产权的范围，开始于上个世纪90 年代。今天，对数据库给予法律保护已成为国际社会的共识。对于数据库的理解，目前有两种观点。按照技术界的认识，数据库仅指电子数据库。但在法律界，数据库不仅指电子数据库，还包括非电子数据库。例如，欧盟1996 年3 月11 日颁布的《数据库法律保护指令》第1 条给数据库作了如下定义：数据库是对单独作品﹑数据或其他材料按一定体系或其他手段进行汇编，并能提供通过电子手段或其他手段进行数据访问的集合。按照数据库在内容的选择或编排上是否具有独创性，可以将数据库分为具有独创性的数据库和不具有独创性的数据库，后者也称作事实数据库。对于具有独创性的数据库通过版权法予以保护，这已经是各国普遍的做法。对于事实数据库，因其达不到版权法要求的独创性条件而不能通过版权法提供保护，这也是显而易见的。然而，事实数据库的开发制作，也需要投入大量的人力、物力和资金。如果不能对数据库的开发制作者的权益提供有效的保护，不仅会损害开发制作者的利益，也不利于社会和科学技术的发展。因此，对事实数据库提供什么样的法律保护，是各国面临的一个普遍问题。
二﹑反不正当竞争法在知识产权保护中的作用
对上述案例中发生的行为，都不能通过相关的商标法或著作权法加以调整。对此，解决办法不外乎有两种：一是由立法机关制订新法或修订相关的法律，使其覆盖所要调整的行为；二是把这些难以认定的行为纳入到与其有密切联系的法律中来调整，从而避免法律上的真空。不过，第一种解决办法需要一定的时间。因为只有当人们弄清这些行为的法律性质，才能在法律中对其加以明确的调整。因此，当法官面对这类棘手的案件时，只能采用第二种解决办法。显然，法官不能等到有了新的法律或法律修订后，再做出判决。在上述案例中，法官将这两类行为，即将他人商标注册为域名使用行为和侵犯事实数据库行为，都认定为不正当竞争行为，从而适用了本国的反不正当竞争法 。
反不正当竞争法之所以能调整上述行为，就在于其与传统的知识产权法，即与专利法、商标法和著作权法有密切联系。对此，国内学者已有论述[6]。首先，反不正当竞争法与传统的知识产权法共同构成知识产权保护的法网。反不正当竞争法是传统知识产权法的补充，它能对传统知识产权法涉及不到而又确实损害知识产权的行为加以调整，它是知识产权保护的最后防线。其次，反不正当竞争法与传统知识产权法是一般法与特别法的关系。在适用法律时，通常优先适用传统的知识产权法。一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适用反不正当竞争法。不过，在有些国家也有例外。例如，德国《商标和其他标记保护法》的适用，并不能排除反不正当竞争法的适用[7]。
由此可见，反不正当竞争法在知识产权保护中主要发挥两个方面的作用：（1）在传统知识产权法不能提供直接救济时，反不正当竞争法具有补充作用，能填补知识产权保护上的空白；（2）虽然传统知识产权法可以提供保护，但如果这种保护不够充分时，通过反不正当竞争法的适用，可以加强知识产权的保护。
三﹑反不正当竞争法中的一般条款
反不正当竞争法对知识产权保护的补充作用通常不是通过其列举的具体的禁止不正当竞争行为条款来完成的，虽然有些条款也可以发挥类似的补充作用，但这不是反不正当竞争法的主要功能[8]。在德国，《反不正当竞争法》在知识产权保护中的作用主要是通过一般条款实现的。以下对一般条款的探讨将以德国的法律和司法实践为基础。
1．一般条款的出现
在1896 年制定的德国《反不正当竞争法》中，并没有一般条款，而仅对当时常见的不正当竞争行为做出规定。但其局限性很快就显露出来，对于那些《反不正当竞争法》没有禁止而又违反了商业道德的竞争行为，《反不正当竞争法》难以适用。因此，在1909年修订《反不正当竞争法》时，增加了一般条款。该法第1条规定：行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。这一条款即为一般条款。在第1 条之后，该法通过其他条款列举了各种不正当竞争行为。与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同，一般条款并不指向某种不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入“违反善良风俗” 而加以禁止。德国《反不正当竞争法》的这种立法方式，即一般条款与具体条款相结合的方式，构成了概括加列举的立法方式，并对一些国家的反不正当竞争法产生了影响[9]。#p#分页标题#e#
一般条款的功能在于：第一，它具有补充作用。反不正当竞争法不可能列举商业交易中所有的不正当竞争行为，而通过一般条款则可以包罗所有法律中不曾列举的不正当竞争行为。第二，它在反不正当竞争法中还占据主导地位。即使其他条款列举了某种不正当竞争行为，但这并不排除一般条款的适用。这就使一般条款处于主导地位，并通过一般条款的调整而保证反不正当竞争法的正确适用。正是由于一般条款有这样的作用，因而使反不正当竞争法能适应市场经济的变化。
2．一般条款适用的条件
一般条款的适用需要具备一定的条件。从一般条款的规定来看，一般条款的适用必须满足以下三个条件。
（ 1）行为必须发生于商业交易中
一般条款适用的首要条件是，行为必须发生于商业交易中。商业交易通常被理解为任何有利于促进商业目的的活动。自由职业活动也被包括在内，如艺术家、医生、律师的职业活动。但纯私人或国家主权行为都被排除在外。
同样，国家和法人团体的经济活动也可以纳入商业交易中，不管这种经济活动是通过由私法组成的企业或国有企业而实施，还是以管理方式被实施。例如，德国一家公司自1972年6月借助某种分析设备提供专门的血液分析服务，一个由隶属于医疗保险公司的医生组成的联合会对这家公司进行了抵制。联合会发布通知，要求其成员不在此家公司而在其所属成员那里进行血液分析。该公司根据《反不正当竞争法》第1 条要求联合会停止行为和赔偿损失。联合会则认为，它根本没有参加《反不正当竞争法》第1条意义上的商业交易，一方面因为它的行为不涉及联合会自身的利益，另一方面，它的行为是行使权力行为。德国联邦最高法院的判决否定了联合会的观点。依据联邦最高法院通过判例所确立的原则，即使那些本身不是竞争者而只是促进了外部竞争的人也会为竞争的目的而实施行为。商业交易的参加，并不取决于公共管理的承担者以违法的方式行使了自己的权力，而取决于公共管理者是否遵守了由私法划定的界限[10]。
（2）行为必须以竞争为目的
一般条款的适用除了要求行为必须发生于商业交易中外，还要求行为必须以竞争为目的。德国联邦最高法院在有关判决中曾经给竞争下过这样的定义，即竞争是一种通过与他人争夺顾客获得自己的顾客并尽可能扩大自己的顾客范围的努力。对供货人和劳动力的争夺也属于竞争。判断某种行为是否以竞争为目的，需要从主观和客观两个方面来考查。首先，行为在客观方面必须有助于竞争。其次，行为人在主观上还必须有竞争的意图。
此外，不仅工商业经营者，而且每一个想要实现自己或他人交易目的的人都可以实施竞争行为。如果私人、企业成员、报刊、广播及电视台要促使一个企业的经济效益的增强，那么他们也可以做出违反竞争的行为。对此，只要这种意图与其他动机并存就足够了，而不要求其单独存在。
（ 3）行为必须违反善良风俗
行为必须发生于商业交易中，与行为必须以竞争为目的构成一般条款适用的两个基本条件。然而，一般条款适用的核心条件是：行为必须违反善良风俗。德国《反不正当竞争法》并不是德国法律中惟一使用“违反善良风俗”（Gegen die guten sitten verstossen）表述的法律。在德国《民法典》第138条和第826条中都使用了这一表述。按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关，它只是那些公正的思考者的礼貌观念（A n st a n d sg e -fuehl）。这一界定在《反不正当竞争法》中被进一步具体化了。如果某一行为违反了那些属于正派有理智的竞争对手的礼貌观念，或者受到公众的指责或被其认为难以忍受，那么这种竞争行为就属于违反善良风俗[11]。
《反不正当竞争法》第1 条要求行为人在主观上必须有竞争的意图。那么，对善良风俗的违反是否也要求行为人在主观上必须有一个不正当的意图？依据联邦最高法院的理解，《反不正当竞争法》第1条并不以行为人主观上是否有这样的意图为前提。但在有些情况下，法院判决则要求行为人主观上有某种意图的存在。例如，在实施违反风俗的压低价格时，以消灭竞争对手为目的；或者在挖走竞争对手的劳动力的有计划行动中，有损害或榨取竞争对手利益的目的[12]。#p#分页标题#e#
但无论如何，按照《反不正当竞争法》第1 条的规定，对违反善良风俗的指责都以有关事实的明知为条件。对此，估计到有关事实的可能存在或有意逃避对有关事实的了解，就已经足够了，而不需要事实上的明知。
从以上论述中可以看出，德国《反不正当竞争法》对一般条款的适用规定了严格的界限。只有法律上规定的所有条件被满足，一般条款才能被适用。另一方面，我们也可以看到，在德国并非任何司法部门都能对一般条款的适用作出解释，通常只有联邦最高法院（有时也有各州高等法院）可以通过其判决对一般条款的适用作出解释，从而保证了解释的权威性。这种解释虽然不具有直接的法律效力，但很少有下级法院对此作出相反的判决。
四、竞争的一般准则
目前，在我国《反不正当竞争法》中还没有像德国《反不正当竞争法》第1条这样的可以独立适用的一般条款[13]。但我国的《反不正当竞争法》在第2 章中较详细地列举了11 类具体的不正当竞争行为。上述第一个案例中将他人商标注册为域名的行为和第二个案例中侵害数据库的行为，显然都不属于这11类不正当竞争行为。如果要将其认定为不正当竞争行为，只能借助《反不正当竞争法》中的原则性规定。在上述案例中，中国法官都依据《反不正当竞争法》第2条第1款的规定，即经营者在市场交易中应遵循的一般准则，认定两种行为违反了一般准则，构成了不正当竞争。
1．一般准则的内容
《反不正当竞争法》第2 条第1 款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这就是竞争的一般准则。它包括经营者在市场交易中应遵循的原则和应遵守的商业道德两个方面的内容。
《反不正当竞争法》要求经营者应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，源于民法自愿、平等、公平、诚实信用的原则。我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。该法第4条还规定：民事活动应当遵循自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用的原则。由于经营者在市场交易中的竞争被视为一种特殊的民事活动，因此，民法中确立的自愿、平等、公平、诚实信用的原则也适用于反不正当竞争法。
《反不正当竞争法》的一般准则除了要求经营者在市场交易中应遵循上述原则外，还进一步要求，经营者在市场交易中应遵守公认的商业道德。由于经营者之间的竞争存在于市场交易中，因此，《反不正当竞争法》对此作出规定[14]。
2．一般准则的适用
如果仅仅依据《反不正当竞争法》第2 条第1 款的规定，尚不能认定某种行为是否构成不正当竞争。这是因为第2条第1款只规定了经营者在市场交易中应遵循的一般准则。认定某种行为是否构成不正当竞争行为，还必须看该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。
我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款是认定不正当竞争行为的基本依据。该条第2 款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据这一规定，构成不正当竞争行为必须满足三个要件：
第一，行为必须违反《反不正当竞争法》的规定 。《反不正当竞争法》第2章“不正当竞争行为”列举了11类不正当竞争行为。违反该章规定的竞争行为属于不正当竞争行为，应当没有疑问。问题是，《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”是仅指违反该法第2 章的规定，还是应当包括违反第2条第1款中关于经营者在市场交易中应遵循的一般准则的规定？由于对此没有明确的规定或司法解释，存在不同观点是在所难免的。不过，按学术界的通说，“违反本法规定”应当包括违反第2条第1款中的一般准则[15]。
第二，行为须损害其他经营者的合法权益 。这是从危害后果上来判断行为是否构成不正当竞争行为。这里的“其他经营者”可以是特定的竞争对手，也可以是不特定的同行业竞争对手。对“合法权益”也应作较宽泛的理解。“合法权益”不仅包括知识产权和财产权，也包括名誉权﹑公平权和经营权等。然而，损害其他经营者的合法权益，是否要求已经造成实际损害，或者只要有可能造成损害结果，即可认定为损害合法权益？对此尚无明确规定。不过，按学术界的观点，只要行为有可能损害其他经营者的合法权益，即使还没有造成实际损害，仍可构成不正当竞争行为[16]。另外，不正当竞争行为的这一特征类似于民事侵权行为。从根源来看，不正当竞争行为源于民事侵权行为，它曾经被视为一种特殊的民事侵权行为。对于反不正当竞争法与侵权法的竞合，可根据特别法优于一般法的原则，优先适用反不正当竞争法。#p#分页标题#e#
第三，行为必须扰乱社会经济秩序 。这是从社会危害性来判断行为是否构成不正当竞争行为。按学术界的理解，在市场经济条件下，社会经济秩序主要是市场竞争秩序，即要求有正常的市场行为﹑合理的市场结构和良好的市场绩效[17]。然而，不正当竞争行为与这些要求恰好背道而驰，因此扰乱了社会经济秩序。
此外，在认定某种行为是否构成不正当竞争行为时，除了要满足上述要件之外，还须根据《反不正当竞争法》的相关规定，考虑该行为是否发生在市场交易中，该行为是否具有竞争的目的以及行为主体是否符合该法对经营者的要求等其他条件。
由此可见，某种行为仅违反了《反不正当竞争法》第2条第1款的一般准则，还不能认定其为不正当竞争行为。只有该行为同时满足了《反不正当竞争法》规定的其他条件，才能最终认定其为不正当竞争行为。这表明，一般准则并不能单独适用，而必须同其他条款，特别是第 2 条第2 款结合适用。
3．一般准则的作用
按照《反不正当竞争法》的立法本意，《反不正当竞争法》第2 条第2款中的“违反本法规定”仅指违反该法第2 章的规定，即该章列举的11种不正当竞争行为[18]。从今天来看，这样的规定是受当时经济发展的限制。随着我国社会经济和科学技术的发展，该法中所列举的11种不正当竞争行为已经远远不能覆盖我国社会经济生活中不断出现的形形色色的不正当竞争行为。为了使《反不正当竞争法》能适应社会发展的需要，必须突破列举方式的局限性。于是，在法院的审判中开始依据《反不正当竞争法》的一般准则认定不正当竞争行为。一般准则的采用扩大了《反不正当竞争法》的适用范围，即可以把那些不能被该法第2章
所包括的不正当竞争行为，纳入违反一般准则的范围，将其认定为不正当竞争行为，从而使反不正当竞争法得到适用。尽管一般准则的适用还存在着局限性。
五、一般条款与一般准则之比较
如上所述，在1896 年制定的德国《反不正当竞争法》中，并没有一般条款。为了克服反不正当竞争法滞后于社会发展的局限性，在1909年修订《反不正当竞争法》时，增加了“一般条款”。可见，一般条款的出现与我国司法实践中一般准则的采用有相似的背景，即都是为了突破列举方式的限制，扩大反不正当竞争法的适用范围。
从名称上看，一般条款与各项具体条款相对应。一般条款与各项具体条款同属法律规则。与具体条款一样，一般条款也具有法律规则所具有的逻辑结构。但一般条款又与各项具体条款不同：它并没有明确指出，哪种行为属于不正当竞争行为，而是概括性地规定，在商业交易中以竞争为目的的任何违反善良风俗的行为，都构成不正当竞争行为。
从法律规范的组成来看，一般条款与一般准则分别属于法律规则和法律原则。但两者在内容、适用范围和作用方面却更加相似：
首先，在内容上，两者都使用了不确定的法律概念 。在我国《反不正当竞争法》规定的一般准则中使用了“诚实信用”和“公认的商业道德”等概念。到底什么是“诚实信用”和“公认的商业道德”？至今国内还没有统一的被大家都接受的定义。因为这些概念本身就是不明确的，在其解释上具有弹性。同样，在德国《反不正当竞争法》的一般条款中，也使用了一个非常不确定的概念，即“善良风俗”。法律规则的规定应是明确具体的，但一般条款却是一个例外。一般条款中的“善良风俗”这种不确定性，使法官在适用该条款时具有较大选择余地。在这一点上，一般条款与一般准则是一致的。
其次，在适用范围上，两者都不限于适用于某种不正当竞争行为。作为法律原则，一般准则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会经济生活中概括出来的竞争行为通用的价值准则，具有更广泛的适用性。一般条款由于采用了“善良风俗”这样不确定的概念，从而克服了列举方式的局限性，并具有了像竞争法律原则一样广泛的适用性。#p#分页标题#e#
最后，在作用上，两者都具有补充作用。法律原则是法律规范中不可缺少的部分，它可以弥补法律规则的不足，并在一定条件下成为法官裁判的法律依据。而一般条款的一个最重要作用就是补充各项具体条款的不足，将各项具体条款不能覆盖的各种不正当行为都包括在自己的适用范围之内。尽管一般条款与一般准则有这些相似之处，但它们之间仍然存在区别。这种区别主要表现在：（1）一般条款是一个可以独立适用的条款。它的适用不需要借助任何其他条款。它本身规定了明确的适用条件，某种行为只要满足了这些条件就可以认定其为不正当竞争行为。而一般准则必须结合其他条款，才能认定某种行为是否构成了不正当竞争。（2）一般条款本身包含有违反一般条款的明确法律后果，而一般准则本身却没有包括违反一般准则的法律后果。
六、完善我国反不正当竞争法的思考
从以上的比较中，我们可以看到，一般准则在适用上还存在着局限性。首先，一般准则不能独立适用，它必须与其他条款相结合才能适用；其次，对一般准则中所包含的不确定概念，目前尚缺少统一的认定标准；最后，违反一般准则的法律后果也不明确。
如果要完善反不正当竞争法，发挥其在知识产权保护中的作用，最有效的办法就是增加一个具有高度概况性的一般条款。在我国反不正当竞争法草案中，曾经规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为[19]。”这一条款应该说是已经非常近似于德国《反不正当竞争法》中的一般条款。但在全国人大常委会审议草案时，对这一条款进行了修改。修改后的条款就是现行的《反不正当竞争法》第2条第2款。据介绍，修改的目的是为了避免授予执法部门太大的权力[20]。不授予行政机关依据不确定的法律概念认定某种行为是否为不正当竞争行为的权力，应当说在当时是有道理的。可是，因此也限制了《反不正当竞争法》未来的适用范围。随着我国市场经济的发展和科学技术的进步，我国《反不正当竞争法》的局限性也日渐明显。在《反不正当竞争法》实施若干年后，已有学者建议，应在《反不正当竞争法》中增加一个一般条款[21]。不过，在我国《反不正当竞争法》的现有框架下，增加一个
这样的“一般条款”却有相当大的障碍。我国《反不正当竞争法》与德国《反不正当竞争法》的最大不同之处在于设定了行政责任并采用了行政执法机关与司法机关共同执法的双轨制。在德国《反不正当竞争法》中没有规定行政责任，也没有规定由行政部门来查处不正当竞争行为。在这种情况下，由司法机关依据一般条款将具体条款不能包括的某种行为认定为不正
当竞争行为，不存在任何问题。然而，在我国双轨制的情况下，行政机关是否也有这样的权力？从立法的本意来看，并没有考虑授予行政机关这样的权力。因此，在我国《反不正当竞争法》中增设一个这样的条款，还存在相当大的困难。如果要增加一般条款，实行由司法机关执法的单轨制而废除双轨制则是最简便的办法。可是，很难想象，在我国市场经济发育尚未完全成熟的情况下，《反不正当竞争法》可以不带有“行政法”的色彩，因为目前行政执法在我国仍然是查处各种不断增加的不正当竞争行为的主要手段。当然，笔者相信，随着我国市场经济的发展，我国《反不正当竞争法》中的“行政法”色彩也会日益减少[22]。
目前，比较可行的作法是通过立法解释或司法解释明确有关问题：
首先需要明确的是，《反不正当竞争法》第2条第2 款和第20条中所指的“违反本法规定”的含义。对于第2 条第2 款中的“违反本法规定”，学术界倾向于其不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则。但尚未见到相关的立法解释或司法解释。如能通过立法解释或司法解释明确这一点，将会使《反不正当竞争法》的适用范围扩大，同时也使法官在适用法律时有明确的依据。对《反不正当竞争法》第20条中的“违反本法规定”也应作同样的解释。这样，就为违反一般准则的不正当竞争行为找到了相对应的民事法律责任。#p#分页标题#e#
其次，应明确《反不正当竞争法》第2章不能包括的不正当竞争行为的认定标准。如前所述，仅确认某种行为违反了一般准则，还不能最后确认该行为是否为不正当竞争行为，还必须同时考虑该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。笔者认为，《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款提供了认定除该法第2章之外的不正当竞争行为的较为完整的标准。当然，只有在第2款的“违反本法规定”被解释为不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则，第2条第1款与第2款结合成为统一的认定标准才有可能。通过立法解释或司法解释明确这一点，有助于法官对因违反一般准则而发生的不正当竞争行为的认定。
最后，应明确此类案件的级别管辖。从德国的司法实践来看，对于依照一般条款裁决的案件的管辖级别都很高，通常以联邦最高法院和各州高等法院为主，其中又以联邦最高法院居多。这表明德国法院在一般条款的适用上，持有严格的态度。从我国司法实践现状看，也应以中级以上的人民法院管辖这类第一审案件。
* 作者系上海交通大学法学院教授、德国慕尼黑大学法学博士
注释：
[1]参见袁秀挺：《虚拟世界的冲突》，中国科学技术出版社2001年版，第25页。
[2]参见李颖怡：《知识产权法》，中山大学出版2002年版，第255页。
[3]参见前引2，第 256页。
[4]参见韩利琳：《知识产权的保护与侵害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第110页。
[5]参见颜祥林：《知识产权保护原理与策略》，中国人民公安大学出版社2001年版，第302 页以下。
[6]参见前引2，第221页；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第59页。
[7]Vgl.Hubmann,Heinrich/Goetting,Horst-Peter, GewerblicherRechtsschuts, Muenchen 1998, S. 78 f.
[8]原德国《反不正当竞争法》第 16 条对商标以外的其他商业标记所提供的保护就属于对德国商标法的补充。1994年德国新《商标和其他标记保护法》对商标﹑商业标记和地理标志提供了统一的保护，《反不正当竞争法》第16 条即失效。参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第242 页以下；Vgl.Beck-Texte imdtv, Wettbewerbsrecht und Kartellrecht, Muenchen 2001, S.XIX ff.
[9]奥地利和瑞士的反不正当竞争法都采用了一般条款与具体条款相结合的立法方式。Vgl. Emmerich, Das Recht desunlauteren Wettbewerbs, 5 Aufl., Muenchen 1998, S2 ff.
[10]BGHZ 67，81 ff.; Schwintowski, Wettbewerbsrecht (GWB/UWG), Muenchen 1987, S.189 ff.
[11]在德国，司法界和理论界对于“善良风俗”尚有不同的理解。这里介绍的仅是司法界的观点。参见前引9，邵建东书，第44页以下。
[12]BGHZ GRUR 1966，363.
[13]有学者认为，我国的反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款。应当说，该条款近似于一般条款，但还不是真正意义上的一般条款，因为它所定义的不正当竞争行为并没有超
出第2章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。一般条款除具有概括性外，还包括具体条款不能包括的其他不正当竞争行为，并能独立适用，而这正是一般条款的基本功能。孔祥俊博士在《反不正当竞争法的适用与完善》一书中对此有较为详细的论述。参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第7页和第49页以下。
[14]参见孔祥俊：《反不正当竞争法例解与适用》，人民法院出版社1998年版，第7页以下。
[15]参见种明钊：《竞争法》，法律出版社1997 年版，第167页；见前引29，第 10 页以下。
[16]参见前引14，第11页。#p#分页标题#e#
[17]参见前引6，王全兴书，第69页。
[18]参见前引13，第51页以下。
[19]参见前引13，第51页。
[20]参见前引13，第52页。
[21]参见前引13，第57页以下。
[22]在一些大陆法系国家中，如德国﹑奥地利﹑瑞士和日本，反不正当竞争法虽不尽相同，但有一点却是相同的，即不具有“行政法”色彩。在这些国家中，反不正当竞争法从本质
上说属于私法的范畴。而在法国和意大利更是直接用民法调整不正当竞争行为。这表明，大陆法系国家主要是以私法而不是以公法调整不正当竞争行为。这与我国《反不正当竞争法》所具有的浓厚“行政法”色彩形成鲜明对照。Vgl.Emmerich,Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5 Aufl., Muenchen 1998,S.2 ff.(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)
关键词：反不正当竞争法的作用 一般条款 一般准则 法律比较 完善
一﹑引 言
随着社会的发展和科学技术的进步，知识产权法律保护也面临着诸多新问题。本文将探讨其中两个问题：其一，如何解决由于新技术手段的使用而造成知识产权所有人利益的损害，但又难以适用相关知识产权法的问题；其二，由于知识产权保护范围的扩大，怎样解决新增加的知识产权保护的问题。请看下面三个案例：
案例一：1976 年5 月，瑞士的P&G 公司在中国注册了“SAFEGUARD”商标。1992 年8 月经国家工商行政管理局商标局核准，美国的P&G公司，在中国也叫宝洁公司，从瑞士的P&G公司受让上述商标。1994年6 月，宝洁公司在中国注册了“Safeguard/ 舒肤佳”商标，核定使用商品为第3类肥皂、护发制剂等，注册有效期为1994年6月至2004年6月。宝洁公司自1992年起在美国、德国、日本、法国和澳大利亚等多个国家和地区注册了“Safeguard”商标。1999 年1 月，上海某公司向中国互联网络信息中心申请注册了“Safeguard.com.cn”域名。在此之后，宝洁公司曾书面通知该公司，要求其对注册的域名进行修改或予以注销。2001 年2 月，上海某公司在更名后，再次注册该域名。于是，宝洁公司诉至法院[1]。
案例二：霸才公司未经阳光公司许可，从1995年到1996年期间，通过阳光公司在上海的某个客户非法获取了“SIC 实时金融”电子数据库中的“天津联合期货交易所”等交易所的行情数据，并为营利目的向客户有偿转让。阳光公司将霸才公司告上了法庭[2]。
案例三：德国一原告投资9000万马克制作了一个电子电话号码簿，被告未经原告许可，直接将原告收集的电话号码下载进自己的电话号码簿，成本和发行价都大大低于原告。原告诉至法院[3]。
在第一个案例中，涉及因网络域名的注册和使用而引发的纠纷。这类纠纷是伴随网络的发展而产生的。对于这类将他人商标（包括驰名商标）注册为域名使用的行为是否构成侵犯商标权行为，在学术界还存有争议[4]。但无论从我国修订前和修订后《商标法》的规定来看，都很难将这类行为认定为商标侵权行为[5]。修订后的《商标法》第52条对商标侵权行为的种类做出了如下规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。该条第1 至第4 项列举的是具体的商标侵权行为，而第5 项则是一个兜底条款。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定，下列行为属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。显然，把“将他人商标注册为域名使用的行为”包括在“其他损害”的范围内没有明确的法律依据。因此，尽管这类行为损害了商标人的利益，但却很难通过《商标法》追究行为人的责任。#p#分页标题#e#
在第二和第三个案例中，涉及数据库保护问题。随着科学技术的发展，知识产权保护的范围也在不断扩大。数据库（Database）被纳入知识产权的范围，开始于上个世纪90 年代。今天，对数据库给予法律保护已成为国际社会的共识。对于数据库的理解，目前有两种观点。按照技术界的认识，数据库仅指电子数据库。但在法律界，数据库不仅指电子数据库，还包括非电子数据库。例如，欧盟1996 年3 月11 日颁布的《数据库法律保护指令》第1 条给数据库作了如下定义：数据库是对单独作品﹑数据或其他材料按一定体系或其他手段进行汇编，并能提供通过电子手段或其他手段进行数据访问的集合。按照数据库在内容的选择或编排上是否具有独创性，可以将数据库分为具有独创性的数据库和不具有独创性的数据库，后者也称作事实数据库。对于具有独创性的数据库通过版权法予以保护，这已经是各国普遍的做法。对于事实数据库，因其达不到版权法要求的独创性条件而不能通过版权法提供保护，这也是显而易见的。然而，事实数据库的开发制作，也需要投入大量的人力、物力和资金。如果不能对数据库的开发制作者的权益提供有效的保护，不仅会损害开发制作者的利益，也不利于社会和科学技术的发展。因此，对事实数据库提供什么样的法律保护，是各国面临的一个普遍问题。
二﹑反不正当竞争法在知识产权保护中的作用
对上述案例中发生的行为，都不能通过相关的商标法或著作权法加以调整。对此，解决办法不外乎有两种：一是由立法机关制订新法或修订相关的法律，使其覆盖所要调整的行为；二是把这些难以认定的行为纳入到与其有密切联系的法律中来调整，从而避免法律上的真空。不过，第一种解决办法需要一定的时间。因为只有当人们弄清这些行为的法律性质，才能在法律中对其加以明确的调整。因此，当法官面对这类棘手的案件时，只能采用第二种解决办法。显然，法官不能等到有了新的法律或法律修订后，再做出判决。在上述案例中，法官将这两类行为，即将他人商标注册为域名使用行为和侵犯事实数据库行为，都认定为不正当竞争行为，从而适用了本国的反不正当竞争法 。
反不正当竞争法之所以能调整上述行为，就在于其与传统的知识产权法，即与专利法、商标法和著作权法有密切联系。对此，国内学者已有论述[6]。首先，反不正当竞争法与传统的知识产权法共同构成知识产权保护的法网。反不正当竞争法是传统知识产权法的补充，它能对传统知识产权法涉及不到而又确实损害知识产权的行为加以调整，它是知识产权保护的最后防线。其次，反不正当竞争法与传统知识产权法是一般法与特别法的关系。在适用法律时，通常优先适用传统的知识产权法。一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适用反不正当竞争法。不过，在有些国家也有例外。例如，德国《商标和其他标记保护法》的适用，并不能排除反不正当竞争法的适用[7]。
由此可见，反不正当竞争法在知识产权保护中主要发挥两个方面的作用：（1）在传统知识产权法不能提供直接救济时，反不正当竞争法具有补充作用，能填补知识产权保护上的空白；（2）虽然传统知识产权法可以提供保护，但如果这种保护不够充分时，通过反不正当竞争法的适用，可以加强知识产权的保护。
三﹑反不正当竞争法中的一般条款
反不正当竞争法对知识产权保护的补充作用通常不是通过其列举的具体的禁止不正当竞争行为条款来完成的，虽然有些条款也可以发挥类似的补充作用，但这不是反不正当竞争法的主要功能[8]。在德国，《反不正当竞争法》在知识产权保护中的作用主要是通过一般条款实现的。以下对一般条款的探讨将以德国的法律和司法实践为基础。
1．一般条款的出现
在1896 年制定的德国《反不正当竞争法》中，并没有一般条款，而仅对当时常见的不正当竞争行为做出规定。但其局限性很快就显露出来，对于那些《反不正当竞争法》没有禁止而又违反了商业道德的竞争行为，《反不正当竞争法》难以适用。因此，在1909年修订《反不正当竞争法》时，增加了一般条款。该法第1条规定：行为人在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。这一条款即为一般条款。在第1 条之后，该法通过其他条款列举了各种不正当竞争行为。与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同，一般条款并不指向某种不正当竞争行为，而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部归入“违反善良风俗” 而加以禁止。德国《反不正当竞争法》的这种立法方式，即一般条款与具体条款相结合的方式，构成了概括加列举的立法方式，并对一些国家的反不正当竞争法产生了影响[9]。#p#分页标题#e#
一般条款的功能在于：第一，它具有补充作用。反不正当竞争法不可能列举商业交易中所有的不正当竞争行为，而通过一般条款则可以包罗所有法律中不曾列举的不正当竞争行为。第二，它在反不正当竞争法中还占据主导地位。即使其他条款列举了某种不正当竞争行为，但这并不排除一般条款的适用。这就使一般条款处于主导地位，并通过一般条款的调整而保证反不正当竞争法的正确适用。正是由于一般条款有这样的作用，因而使反不正当竞争法能适应市场经济的变化。
2．一般条款适用的条件
一般条款的适用需要具备一定的条件。从一般条款的规定来看，一般条款的适用必须满足以下三个条件。
（ 1）行为必须发生于商业交易中
一般条款适用的首要条件是，行为必须发生于商业交易中。商业交易通常被理解为任何有利于促进商业目的的活动。自由职业活动也被包括在内，如艺术家、医生、律师的职业活动。但纯私人或国家主权行为都被排除在外。
同样，国家和法人团体的经济活动也可以纳入商业交易中，不管这种经济活动是通过由私法组成的企业或国有企业而实施，还是以管理方式被实施。例如，德国一家公司自1972年6月借助某种分析设备提供专门的血液分析服务，一个由隶属于医疗保险公司的医生组成的联合会对这家公司进行了抵制。联合会发布通知，要求其成员不在此家公司而在其所属成员那里进行血液分析。该公司根据《反不正当竞争法》第1 条要求联合会停止行为和赔偿损失。联合会则认为，它根本没有参加《反不正当竞争法》第1条意义上的商业交易，一方面因为它的行为不涉及联合会自身的利益，另一方面，它的行为是行使权力行为。德国联邦最高法院的判决否定了联合会的观点。依据联邦最高法院通过判例所确立的原则，即使那些本身不是竞争者而只是促进了外部竞争的人也会为竞争的目的而实施行为。商业交易的参加，并不取决于公共管理的承担者以违法的方式行使了自己的权力，而取决于公共管理者是否遵守了由私法划定的界限[10]。
（2）行为必须以竞争为目的
一般条款的适用除了要求行为必须发生于商业交易中外，还要求行为必须以竞争为目的。德国联邦最高法院在有关判决中曾经给竞争下过这样的定义，即竞争是一种通过与他人争夺顾客获得自己的顾客并尽可能扩大自己的顾客范围的努力。对供货人和劳动力的争夺也属于竞争。判断某种行为是否以竞争为目的，需要从主观和客观两个方面来考查。首先，行为在客观方面必须有助于竞争。其次，行为人在主观上还必须有竞争的意图。
此外，不仅工商业经营者，而且每一个想要实现自己或他人交易目的的人都可以实施竞争行为。如果私人、企业成员、报刊、广播及电视台要促使一个企业的经济效益的增强，那么他们也可以做出违反竞争的行为。对此，只要这种意图与其他动机并存就足够了，而不要求其单独存在。
（ 3）行为必须违反善良风俗
行为必须发生于商业交易中，与行为必须以竞争为目的构成一般条款适用的两个基本条件。然而，一般条款适用的核心条件是：行为必须违反善良风俗。德国《反不正当竞争法》并不是德国法律中惟一使用“违反善良风俗”（Gegen die guten sitten verstossen）表述的法律。在德国《民法典》第138条和第826条中都使用了这一表述。按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关，它只是那些公正的思考者的礼貌观念（A n st a n d sg e -fuehl）。这一界定在《反不正当竞争法》中被进一步具体化了。如果某一行为违反了那些属于正派有理智的竞争对手的礼貌观念，或者受到公众的指责或被其认为难以忍受，那么这种竞争行为就属于违反善良风俗[11]。
《反不正当竞争法》第1 条要求行为人在主观上必须有竞争的意图。那么，对善良风俗的违反是否也要求行为人在主观上必须有一个不正当的意图？依据联邦最高法院的理解，《反不正当竞争法》第1条并不以行为人主观上是否有这样的意图为前提。但在有些情况下，法院判决则要求行为人主观上有某种意图的存在。例如，在实施违反风俗的压低价格时，以消灭竞争对手为目的；或者在挖走竞争对手的劳动力的有计划行动中，有损害或榨取竞争对手利益的目的[12]。#p#分页标题#e#
但无论如何，按照《反不正当竞争法》第1 条的规定，对违反善良风俗的指责都以有关事实的明知为条件。对此，估计到有关事实的可能存在或有意逃避对有关事实的了解，就已经足够了，而不需要事实上的明知。
从以上论述中可以看出，德国《反不正当竞争法》对一般条款的适用规定了严格的界限。只有法律上规定的所有条件被满足，一般条款才能被适用。另一方面，我们也可以看到，在德国并非任何司法部门都能对一般条款的适用作出解释，通常只有联邦最高法院（有时也有各州高等法院）可以通过其判决对一般条款的适用作出解释，从而保证了解释的权威性。这种解释虽然不具有直接的法律效力，但很少有下级法院对此作出相反的判决。
四、竞争的一般准则
目前，在我国《反不正当竞争法》中还没有像德国《反不正当竞争法》第1条这样的可以独立适用的一般条款[13]。但我国的《反不正当竞争法》在第2 章中较详细地列举了11 类具体的不正当竞争行为。上述第一个案例中将他人商标注册为域名的行为和第二个案例中侵害数据库的行为，显然都不属于这11类不正当竞争行为。如果要将其认定为不正当竞争行为，只能借助《反不正当竞争法》中的原则性规定。在上述案例中，中国法官都依据《反不正当竞争法》第2条第1款的规定，即经营者在市场交易中应遵循的一般准则，认定两种行为违反了一般准则，构成了不正当竞争。
1．一般准则的内容
《反不正当竞争法》第2 条第1 款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这就是竞争的一般准则。它包括经营者在市场交易中应遵循的原则和应遵守的商业道德两个方面的内容。
《反不正当竞争法》要求经营者应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，源于民法自愿、平等、公平、诚实信用的原则。我国《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。该法第4条还规定：民事活动应当遵循自愿、平等、公平、等价有偿、诚实信用的原则。由于经营者在市场交易中的竞争被视为一种特殊的民事活动，因此，民法中确立的自愿、平等、公平、诚实信用的原则也适用于反不正当竞争法。
《反不正当竞争法》的一般准则除了要求经营者在市场交易中应遵循上述原则外，还进一步要求，经营者在市场交易中应遵守公认的商业道德。由于经营者之间的竞争存在于市场交易中，因此，《反不正当竞争法》对此作出规定[14]。
2．一般准则的适用
如果仅仅依据《反不正当竞争法》第2 条第1 款的规定，尚不能认定某种行为是否构成不正当竞争。这是因为第2条第1款只规定了经营者在市场交易中应遵循的一般准则。认定某种行为是否构成不正当竞争行为，还必须看该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。
我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款是认定不正当竞争行为的基本依据。该条第2 款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据这一规定，构成不正当竞争行为必须满足三个要件：
第一，行为必须违反《反不正当竞争法》的规定 。《反不正当竞争法》第2章“不正当竞争行为”列举了11类不正当竞争行为。违反该章规定的竞争行为属于不正当竞争行为，应当没有疑问。问题是，《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”是仅指违反该法第2 章的规定，还是应当包括违反第2条第1款中关于经营者在市场交易中应遵循的一般准则的规定？由于对此没有明确的规定或司法解释，存在不同观点是在所难免的。不过，按学术界的通说，“违反本法规定”应当包括违反第2条第1款中的一般准则[15]。
第二，行为须损害其他经营者的合法权益 。这是从危害后果上来判断行为是否构成不正当竞争行为。这里的“其他经营者”可以是特定的竞争对手，也可以是不特定的同行业竞争对手。对“合法权益”也应作较宽泛的理解。“合法权益”不仅包括知识产权和财产权，也包括名誉权﹑公平权和经营权等。然而，损害其他经营者的合法权益，是否要求已经造成实际损害，或者只要有可能造成损害结果，即可认定为损害合法权益？对此尚无明确规定。不过，按学术界的观点，只要行为有可能损害其他经营者的合法权益，即使还没有造成实际损害，仍可构成不正当竞争行为[16]。另外，不正当竞争行为的这一特征类似于民事侵权行为。从根源来看，不正当竞争行为源于民事侵权行为，它曾经被视为一种特殊的民事侵权行为。对于反不正当竞争法与侵权法的竞合，可根据特别法优于一般法的原则，优先适用反不正当竞争法。#p#分页标题#e#
第三，行为必须扰乱社会经济秩序 。这是从社会危害性来判断行为是否构成不正当竞争行为。按学术界的理解，在市场经济条件下，社会经济秩序主要是市场竞争秩序，即要求有正常的市场行为﹑合理的市场结构和良好的市场绩效[17]。然而，不正当竞争行为与这些要求恰好背道而驰，因此扰乱了社会经济秩序。
此外，在认定某种行为是否构成不正当竞争行为时，除了要满足上述要件之外，还须根据《反不正当竞争法》的相关规定，考虑该行为是否发生在市场交易中，该行为是否具有竞争的目的以及行为主体是否符合该法对经营者的要求等其他条件。
由此可见，某种行为仅违反了《反不正当竞争法》第2条第1款的一般准则，还不能认定其为不正当竞争行为。只有该行为同时满足了《反不正当竞争法》规定的其他条件，才能最终认定其为不正当竞争行为。这表明，一般准则并不能单独适用，而必须同其他条款，特别是第 2 条第2 款结合适用。
3．一般准则的作用
按照《反不正当竞争法》的立法本意，《反不正当竞争法》第2 条第2款中的“违反本法规定”仅指违反该法第2 章的规定，即该章列举的11种不正当竞争行为[18]。从今天来看，这样的规定是受当时经济发展的限制。随着我国社会经济和科学技术的发展，该法中所列举的11种不正当竞争行为已经远远不能覆盖我国社会经济生活中不断出现的形形色色的不正当竞争行为。为了使《反不正当竞争法》能适应社会发展的需要，必须突破列举方式的局限性。于是，在法院的审判中开始依据《反不正当竞争法》的一般准则认定不正当竞争行为。一般准则的采用扩大了《反不正当竞争法》的适用范围，即可以把那些不能被该法第2章
所包括的不正当竞争行为，纳入违反一般准则的范围，将其认定为不正当竞争行为，从而使反不正当竞争法得到适用。尽管一般准则的适用还存在着局限性。
五、一般条款与一般准则之比较
如上所述，在1896 年制定的德国《反不正当竞争法》中，并没有一般条款。为了克服反不正当竞争法滞后于社会发展的局限性，在1909年修订《反不正当竞争法》时，增加了“一般条款”。可见，一般条款的出现与我国司法实践中一般准则的采用有相似的背景，即都是为了突破列举方式的限制，扩大反不正当竞争法的适用范围。
从名称上看，一般条款与各项具体条款相对应。一般条款与各项具体条款同属法律规则。与具体条款一样，一般条款也具有法律规则所具有的逻辑结构。但一般条款又与各项具体条款不同：它并没有明确指出，哪种行为属于不正当竞争行为，而是概括性地规定，在商业交易中以竞争为目的的任何违反善良风俗的行为，都构成不正当竞争行为。
从法律规范的组成来看，一般条款与一般准则分别属于法律规则和法律原则。但两者在内容、适用范围和作用方面却更加相似：
首先，在内容上，两者都使用了不确定的法律概念 。在我国《反不正当竞争法》规定的一般准则中使用了“诚实信用”和“公认的商业道德”等概念。到底什么是“诚实信用”和“公认的商业道德”？至今国内还没有统一的被大家都接受的定义。因为这些概念本身就是不明确的，在其解释上具有弹性。同样，在德国《反不正当竞争法》的一般条款中，也使用了一个非常不确定的概念，即“善良风俗”。法律规则的规定应是明确具体的，但一般条款却是一个例外。一般条款中的“善良风俗”这种不确定性，使法官在适用该条款时具有较大选择余地。在这一点上，一般条款与一般准则是一致的。
其次，在适用范围上，两者都不限于适用于某种不正当竞争行为。作为法律原则，一般准则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会经济生活中概括出来的竞争行为通用的价值准则，具有更广泛的适用性。一般条款由于采用了“善良风俗”这样不确定的概念，从而克服了列举方式的局限性，并具有了像竞争法律原则一样广泛的适用性。#p#分页标题#e#
最后，在作用上，两者都具有补充作用。法律原则是法律规范中不可缺少的部分，它可以弥补法律规则的不足，并在一定条件下成为法官裁判的法律依据。而一般条款的一个最重要作用就是补充各项具体条款的不足，将各项具体条款不能覆盖的各种不正当行为都包括在自己的适用范围之内。尽管一般条款与一般准则有这些相似之处，但它们之间仍然存在区别。这种区别主要表现在：（1）一般条款是一个可以独立适用的条款。它的适用不需要借助任何其他条款。它本身规定了明确的适用条件，某种行为只要满足了这些条件就可以认定其为不正当竞争行为。而一般准则必须结合其他条款，才能认定某种行为是否构成了不正当竞争。（2）一般条款本身包含有违反一般条款的明确法律后果，而一般准则本身却没有包括违反一般准则的法律后果。
六、完善我国反不正当竞争法的思考
从以上的比较中，我们可以看到，一般准则在适用上还存在着局限性。首先，一般准则不能独立适用，它必须与其他条款相结合才能适用；其次，对一般准则中所包含的不确定概念，目前尚缺少统一的认定标准；最后，违反一般准则的法律后果也不明确。
如果要完善反不正当竞争法，发挥其在知识产权保护中的作用，最有效的办法就是增加一个具有高度概况性的一般条款。在我国反不正当竞争法草案中，曾经规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为[19]。”这一条款应该说是已经非常近似于德国《反不正当竞争法》中的一般条款。但在全国人大常委会审议草案时，对这一条款进行了修改。修改后的条款就是现行的《反不正当竞争法》第2条第2款。据介绍，修改的目的是为了避免授予执法部门太大的权力[20]。不授予行政机关依据不确定的法律概念认定某种行为是否为不正当竞争行为的权力，应当说在当时是有道理的。可是，因此也限制了《反不正当竞争法》未来的适用范围。随着我国市场经济的发展和科学技术的进步，我国《反不正当竞争法》的局限性也日渐明显。在《反不正当竞争法》实施若干年后，已有学者建议，应在《反不正当竞争法》中增加一个一般条款[21]。不过，在我国《反不正当竞争法》的现有框架下，增加一个
这样的“一般条款”却有相当大的障碍。我国《反不正当竞争法》与德国《反不正当竞争法》的最大不同之处在于设定了行政责任并采用了行政执法机关与司法机关共同执法的双轨制。在德国《反不正当竞争法》中没有规定行政责任，也没有规定由行政部门来查处不正当竞争行为。在这种情况下，由司法机关依据一般条款将具体条款不能包括的某种行为认定为不正
当竞争行为，不存在任何问题。然而，在我国双轨制的情况下，行政机关是否也有这样的权力？从立法的本意来看，并没有考虑授予行政机关这样的权力。因此，在我国《反不正当竞争法》中增设一个这样的条款，还存在相当大的困难。如果要增加一般条款，实行由司法机关执法的单轨制而废除双轨制则是最简便的办法。可是，很难想象，在我国市场经济发育尚未完全成熟的情况下，《反不正当竞争法》可以不带有“行政法”的色彩，因为目前行政执法在我国仍然是查处各种不断增加的不正当竞争行为的主要手段。当然，笔者相信，随着我国市场经济的发展，我国《反不正当竞争法》中的“行政法”色彩也会日益减少[22]。
目前，比较可行的作法是通过立法解释或司法解释明确有关问题：
首先需要明确的是，《反不正当竞争法》第2条第2 款和第20条中所指的“违反本法规定”的含义。对于第2 条第2 款中的“违反本法规定”，学术界倾向于其不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则。但尚未见到相关的立法解释或司法解释。如能通过立法解释或司法解释明确这一点，将会使《反不正当竞争法》的适用范围扩大，同时也使法官在适用法律时有明确的依据。对《反不正当竞争法》第20条中的“违反本法规定”也应作同样的解释。这样，就为违反一般准则的不正当竞争行为找到了相对应的民事法律责任。#p#分页标题#e#
其次，应明确《反不正当竞争法》第2章不能包括的不正当竞争行为的认定标准。如前所述，仅确认某种行为违反了一般准则，还不能最后确认该行为是否为不正当竞争行为，还必须同时考虑该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件。笔者认为，《反不正当竞争法》第2条第1款与第2款提供了认定除该法第2章之外的不正当竞争行为的较为完整的标准。当然，只有在第2款的“违反本法规定”被解释为不仅包括违反第2章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则，第2条第1款与第2款结合成为统一的认定标准才有可能。通过立法解释或司法解释明确这一点，有助于法官对因违反一般准则而发生的不正当竞争行为的认定。
最后，应明确此类案件的级别管辖。从德国的司法实践来看，对于依照一般条款裁决的案件的管辖级别都很高，通常以联邦最高法院和各州高等法院为主，其中又以联邦最高法院居多。这表明德国法院在一般条款的适用上，持有严格的态度。从我国司法实践现状看，也应以中级以上的人民法院管辖这类第一审案件。
* 作者系上海交通大学法学院教授、德国慕尼黑大学法学博士
注释：
[1]参见袁秀挺：《虚拟世界的冲突》，中国科学技术出版社2001年版，第25页。
[2]参见李颖怡：《知识产权法》，中山大学出版2002年版，第255页。
[3]参见前引2，第 256页。
[4]参见韩利琳：《知识产权的保护与侵害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第110页。
[5]参见颜祥林：《知识产权保护原理与策略》，中国人民公安大学出版社2001年版，第302 页以下。
[6]参见前引2，第221页；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第59页。
[7]Vgl.Hubmann,Heinrich/Goetting,Horst-Peter, GewerblicherRechtsschuts, Muenchen 1998, S. 78 f.
[8]原德国《反不正当竞争法》第 16 条对商标以外的其他商业标记所提供的保护就属于对德国商标法的补充。1994年德国新《商标和其他标记保护法》对商标﹑商业标记和地理标志提供了统一的保护，《反不正当竞争法》第16 条即失效。参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第242 页以下；Vgl.Beck-Texte imdtv, Wettbewerbsrecht und Kartellrecht, Muenchen 2001, S.XIX ff.
[9]奥地利和瑞士的反不正当竞争法都采用了一般条款与具体条款相结合的立法方式。Vgl. Emmerich, Das Recht desunlauteren Wettbewerbs, 5 Aufl., Muenchen 1998, S2 ff.
[10]BGHZ 67，81 ff.; Schwintowski, Wettbewerbsrecht (GWB/UWG), Muenchen 1987, S.189 ff.
[11]在德国，司法界和理论界对于“善良风俗”尚有不同的理解。这里介绍的仅是司法界的观点。参见前引9，邵建东书，第44页以下。
[12]BGHZ GRUR 1966，363.
[13]有学者认为，我国的反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款。应当说，该条款近似于一般条款，但还不是真正意义上的一般条款，因为它所定义的不正当竞争行为并没有超
出第2章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。一般条款除具有概括性外，还包括具体条款不能包括的其他不正当竞争行为，并能独立适用，而这正是一般条款的基本功能。孔祥俊博士在《反不正当竞争法的适用与完善》一书中对此有较为详细的论述。参见孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第7页和第49页以下。
[14]参见孔祥俊：《反不正当竞争法例解与适用》，人民法院出版社1998年版，第7页以下。
[15]参见种明钊：《竞争法》，法律出版社1997 年版，第167页；见前引29，第 10 页以下。
[16]参见前引14，第11页。#p#分页标题#e#
[17]参见前引6，王全兴书，第69页。
[18]参见前引13，第51页以下。
[19]参见前引13，第51页。
[20]参见前引13，第52页。
[21]参见前引13，第57页以下。
[22]在一些大陆法系国家中，如德国﹑奥地利﹑瑞士和日本，反不正当竞争法虽不尽相同，但有一点却是相同的，即不具有“行政法”色彩。在这些国家中，反不正当竞争法从本质
上说属于私法的范畴。而在法国和意大利更是直接用民法调整不正当竞争行为。这表明，大陆法系国家主要是以私法而不是以公法调整不正当竞争行为。这与我国《反不正当竞争法》所具有的浓厚“行政法”色彩形成鲜明对照。Vgl.Emmerich,Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 5 Aufl., Muenchen 1998,S.2 ff.(作者：韩赤风，来源：（双月刊）知识产权 第13卷 总第)
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