员工流动与企业商业秘密保护

嘉宾 :
陈大可：上海市浦东新区劳动保障局劳动关系和保障处副处长， 资深劳动争议仲裁员。
陆胤：资深劳动法专业律师，蓝白劳动网执行主任，上海市劳动和保障学会劳动法专业委员会学术秘书。
主办：前程无忧网 www.51job.com
蓝白劳动网 www.labor51.com

创新是企业的生命，而创新的主体离不开员工的参与，掌握企业商业秘密的核心员工是企业的核心资产。因此，员工的流动对企业的竞争力具有重大影响。
市场竞争说到底是人才的竞争，人才的流动背后都是企业之间的人才角力。如何扎好自己的篱笆，保证员工流动的同时确保自己的核心商业秘密不流失？如何在商业秘密的保卫战中立于不败之地？

一、何谓商业秘密？
n 商业秘密作为法律术语在我国最早出现是在1991年4月颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中，该法规定：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业秘密。”

n 1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》正式对商业秘密作出了定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”通俗地讲，商业秘密必须同时具备上述四项特性。

商业秘密保护的原则
n 商业秘密不同于商标、专利和著作权，商标、专利和著作权具有法律独占性质，依靠法律、法规来实现保护；而商业秘密属于事实独占，只能依靠保密来实现保护。
劳动者负保密义务的起源
n 劳动者负保密义务源于忠诚义务。忠诚义务是基于诚信原则而产生的合同当事人所普遍承担的一般义务。在劳动合同关系中，因为劳动合同的人身属性，劳动者承担的忠诚义务程度明显大于一般的民商事合同，进而演化为劳动合同的保密义务，并进而扩展为竞业限制与脱密期。
n
二、针对商业秘密保护的法律规定：
n 1、《刑法》第二百一十九条 对侵犯商业秘密行为作出了如下规定：
n 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
n 　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
n 　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
n 　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
n 　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

2、《反不正当竞争法》第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。
第二十五条　违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以 根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

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3、《合同法》的规定：
第六十条 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第九十条 合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 #p#分页标题#e#
4、劳动部1996年颁发的《关于企业职工流动若干问题的通知》：
第二条 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。


n 5. 《中华人民共和国劳动法》的规定：
第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
n 6. 《上海市劳动合同条例》的规定：
第十五条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。
　　对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。
第十六条　对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。
　　劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。
　　竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
第十七条　劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
　　（一）违反服务期约定的；
　　（二）违反保守商业秘密约定的。
　　违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

结论
n 1、我国历来重视对商业秘密的保护，我国法律体系对商业秘密的保护是多层次、全方位的。
n 2、所谓商业秘密，因人而产生，因人而保密。加强对人的管理与监控是保密的核心。基于劳动关系而形成的相关保守商业秘密制度虽不能解决全部保密问题，但至少能形成一种震慑作用。劳动关系领域与其他领域的商业秘密保护措施并行不悖，互为补充。
n 3、上海市就劳动关系领域的商业秘密保护制度性规范较为合理，由当事人在劳动合同中就竞业限制和脱密期两种保护商业秘密方式中选其一而用之，充分考虑了增加保护商业秘密手段多样化的实际需求。

Q : 竟业限制＝脱密期？

A : NO!

三、如何规范保密制度？
n 商业秘密保护的层次性
n 劳动合同约定保守商业秘密，并约定违约造成经济损失的经济赔偿责任在理论上是可行的，但是实践中困难重重。原因包括不注重对商业秘密范围的界定；劳动者再就业后是否泄露商业秘密，原单位很难知晓，取证难；商业秘密本身的保密性决定了劳动者即便已经泄露商业秘密，从表象上无法察觉等方面。因此，理性的商业秘密保护手段是除了约定保密条款外，还必须约定竞业限制或脱密期条款，以求较为全面的保护。
n 保密制度的合法性
n 用人单位主张的商业秘密应当具有明确的范围和可保护利益，如果范围不明确或者用人单位不能证明存在值得保护的价值，对劳动者不具有约束力。同时，还必须满足合理对价原则与最长期限原则。

• 保密制度的操作性
n 如何扎好保密的“篱笆” ？ #p#分页标题#e#
n 如何有效保存商业秘密？
n 如何进行“亡羊补牢”？

如何扎好保密的“篱笆” ？
1、注意按照法律规定的要求确定企业内商业秘密的具体范围
n 一般包括产品工艺流程、研发文件、生产配方、设计图纸、技术诀窍等重要技术信息和公司特性化的管理办法、产销（营销）策略、货源信息、客户资料等重要的经营信息。
n 2、建立保密制度
n 如信息（文件）查阅登记制度。
n 3、确定涉秘岗位
n 建议在规章制度中规定涉秘岗位。做到先有岗位后有人。
n 4、及时订立保密协议
n 保密的前提是因约定而成立，没有约定，至少不存在以竞业限制和脱密期手段保护商业秘密的可能，用人单位应当及时作为。

如何有效保存商业秘密？
n 实践中，商业秘密与劳动者赖以谋生的知识、经验和技能在表象上存在一定的竞合，往往难以区别，尤以高级管理人员或高级技术人员群体最为突出。许多劳动争议中，劳动者往往提出：我掌握的信息归我个人所有。实践中确实准确判断。因此，商业秘密不但要界定明确的范围，而且需要加强对商业秘密载体的保护。
n 商业秘密无论多么重要，总是以一定的客观形式存在，其载体（也称为保存形式）多为纸质。因此，建立以制度规范为保障，以技术防范为形式的保管制度与使用制度尤为重要。

如何进行“亡羊补牢”？
n 所谓亡羊补牢，通常是指存在未订立竞业限制条款或脱密期条款情形时，用人单位如何保护商业秘密。如发生在劳动关系存续期间，一般可向劳动者提出补订。如果劳动者拒绝补订，应及时隔绝其解除商业秘密的可能。
n 此前已反复强调，竞业限制或脱密期不是保护商业秘密的唯一手段，而是一项比较有效、便捷的手段。达成竞业限制或脱密期约定，并不除斥用人单位基于《劳动法》第102条或《反不正当竞争法》第10条规定而主张赔偿的权利。
n 最好的亡羊补牢手段是对照法条规范本单位商业秘密范围的界定；因人而异、因岗而异，选择个性化的商业秘密保护措施。
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如何打赢保密诉讼？
一、维权途径和手段选择
正确选择维权途径是保守商业秘密的重要保障，通过仲裁或诉讼追究劳动者违反竞业限制或脱密期约定责任的同时，不要忘记还有损害赔偿责任；不要忘记新用人单位的连带赔偿责任。用一句话归纳，即按需诉讼，不要在一棵树上吊死。
二、证据的调取
除了委托律师调查取证、办理公证手续锁定证据事实以外，也可以以举报新用人单位用工和工资不规范的形式进行，通过劳动监察执法调查手段获取间接获取证据。


当前用人不当商业秘密保护领域的十大误区与难点
1、劳动者试用期内辞职是否还需要执行脱密期约定？
2、脱密期遭遇劳动合同终止，是否还需执行？
3、用人单位在劳动合同或规章制度中约定的商业秘密事项是否一概成立？仲裁机构或法院是否应当审查？
4、约定了脱密期，还能否约定违约金？
5、如何准确理解商业秘密进入公知状态，保密条款自行失效的规定？（不包括劳动者公开或第三人恶意公开）
6、脱密期期限约定长于6个月，是否意味着整个脱密期条款约定无效？
7、脱密期与劳动者基于用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动，或者未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件之间的关系如何？
8、用人单位提出劳动关系存续期间，劳动合同约定每月工资包含固定数额的竞业限制补偿并实际履行的做法是否合法？
9、确定竞业限制补偿标准的原则有哪些？
10、脱密期间变岗是否能够变薪？

经典实例
n 狭路相逢，“智”者胜
——一起竞业限制劳动争议案件代理过程的精彩回放

n 事发：员工，不辞而别
律师，追踪千里
2003 年岁末，董保华工作室突然接到一家著名炊具生产企业 A 公司的求援，称它的一名技术员李某在请了探亲假后神秘失踪，估计是被竞争对手挖走了，而且这个竞争对手基本可以锁定是宁波的 B 公司。经过分析，工作室立即组成由董保华律师与陆胤律师组成的办案小组，制定一系列的方案及实施步骤，为 A 公司实施维权。 #p#分页标题#e#
首先，律师经过调查和分析，认为必须将李某及 B 公司的违法行为进行固定，取得相关的证据。在前期调查的基础上，陆胤律师联合宁波当地的公证机关，在农历冬至日连夜奔赴地处宁波的 B 公司。依法向李某本人以及 B 公司送达了律师起草的法律文书，并由公证员纪录在案。
由于出其不意， B 公司毫无戒备。李某与 B 公司被突如其来的公证员搞得措手不及，只能以耍赖作为应对：李某本人拒绝签收； B 公司称查无此人，这也为其日后的行为定下了基调。
仲裁：对方，欲盖弥彰
律师，连续出击
在顺利取得相关证据，而且李某及 B 公司不做回应的情况下，工作室律师立即采取了进一步的行动，连续出击，不给对手以喘息的机会。 A 公司随即向温岭市劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求李某承担违反劳动合同以及违反竞业限制的赔偿责任总计四十万元，并要求 B 公司承担连带责任。
仲裁委员会依法受理后很快派员向 B 公司送达仲裁申请书副本，同时前往 B 公司向李某送达申请书副本。在找到李某本人后，李某继续否认自己就是被诉人，拒绝签收，但是一旁的同事叫李某使得他的谎言当场被识破。随后仲裁员进行了留置送达。
几天后，李某的律师来到温岭市劳动争议仲裁委员会，要求阅卷，称并未收到申请书副本，并提出要求前往送达的仲裁员回避。这些无理要求均被仲裁委员会驳回。
开庭时，李某及 B 公司均未到庭参加，仲裁庭依法缺席裁决，要求李某支付给 A 公司公司违反劳动合同经济损失 3 万元，违反《保密合同》违约金 1 万元，合计人民币 4 万元； B 公司支付给 A 公司公司损失 26 万元。
一审： 对方，抛出“苦肉计”
律师，使出“无影手”
裁决后， A 公司虽然对裁决结果表示可以接受，但是董保华律师分析后认为应当立即起诉。随即， A 公司诉至温岭市法院。果不出所料， B 公司和李某之后也相继对仲裁裁决不服，提起了诉讼，但是 A 公司已经棋先一招。
B 公司首先提起了管辖异议，认为应当由宁波当地法院受理。温岭法院受理后认为其所提异议不能成立，依法裁定驳回。 B 公司不服一审裁定，向台州中院就管辖问题提起上诉，依旧被驳回。
之后，李某又提出反诉。但是根据劳动法规定，劳动争议应当仲裁先置，故温岭法院依法驳回反诉请求另案处理。李某不服温岭法院驳回裁定，上诉至台州中院。最终二审维持了驳回裁定。
对方在尝试了各种计谋都不见成效后，一审在立案八个月后进入了正式的审理。在庭审中， B 公司抛出了一份令人瞠目的判决书。
B 公司提交的该份证据是：宁波市某基层人民法院的一份判决书，用以证明李某与 B 公司没有任何劳动法律关系。该案是宁波 B 公司诉李某要求其停止名称权侵害。 B 公司称，公司从未与李某建立过劳动合同关系，也没有聘用过李某。由于李某在公司工作场所自称是我公司员工，并以公司名义擅自对外联系业务，其行为严重损害了公司的信誉，要求李某停止冒用我公司员工的侵权行为，并赔礼道歉、消除影响。
对 B 公司的诉请，李某称愿意向原告表示歉意，当庭出具了书面道歉书，并保证以后不会有类似事情发生。据此，法院认为李某冒充 B 公司员工并以公司员工名义接待客户的做法是错误的。
面对意想不到的“苦肉计”，董保华律师当机立断，一方面对法律文书的“既判力”进行了全面、系统的分析阐述，断定对方一手炮制的判决书对温岭法院审理 A 公司诉请的本案没有拘束力；另一方面立即通过申诉和抗诉程序依法就该判决提出异议。
温岭法院审理后采纳了工作室律师的代理意见，判决李某支付给原工作单位 A 公司经济损失 10 万元，违约金 20 万元，合计 30 万元。 B 公司负连带责任。
在案件的仲裁、一审过程中，李某始终未曾露面，与 B 公司代理律师在同一家律师事务所执业的两位律师代为行使了李某的诉讼权利。这一反常的现象引起了董保华律师与陆胤律师的高度警觉。 #p#分页标题#e#
二审： 对方，兵败如山倒
律师，四两拨千斤
一审判决后，李某通过原一审代理律师之一向台州中院提起了上诉；而 B 公司出乎意料的没有上诉。这又是一系列异常的现象——董保华工作室律师认为其背后一定有隐情。
果不其然，待到二审开庭当日，李某依然没有出现。到庭的只是李某原审代理律师——拿着一份笔迹显然与一审提供委托书署名笔迹不同的委托书；还有 B 公司的代理律师也不请自来——称对一审判决不服，但是由于没有收到原审法院送达的判决书，所以无法上诉。
综合上述一系列异象，董保华律师立即提请法庭核对李某代理律师委托书署名的真实性以及原审法院送达判决书的原始凭证。法庭当庭宣布原审依法送达了判决书给 B 公司，其辩解理由不能成立；此外，法庭询问李某代理律师委托书的来源——其代理律师称没有见到李某亲自签名。法庭就此断定委托手续存在重大疑问，休庭后公告李某到庭参加庭审。
公告期满后第二次开庭已经是 2006 年的第一个工作日了。这次到庭的依然是李某的两位代理律师，其本人依然隐身；并且向法庭提供了不同于前次提供的委托书上笔迹的新的委托书，并称前次提供的委托书不是李某本人签字，而是另一位代理律师签字，新提供的委托书才是李某本人签字——谁能判断孰真孰假？
法庭最终决定，限定李某代理律师通知李某本人三日内亲自与法庭确认该委托手续之真实性，否则按照撤诉处理。三日后，李某杳无音讯。此时，事件的真相在董保华律师与陆胤律师的精心策划下终于得以浮出水面。

你来我往
过程 对方 我方
1 李某借故擅自离职，由A公司至B公司 赴宁波调查取证（多管齐下）
2 李某拒签，B公司称无此人 取得证据后，故意“打草惊蛇”
3 李某拒签副本（被留置送达） 仲裁员亲自送达仲裁申诉状
4 李某律师欲盖弥彰（被驳回） 裁决赔偿违约金共30万元
5 管辖异议 >上诉（被驳回）反诉 > 上诉（被驳回） 第一时间提起诉讼
6 提交无劳动关系判决书 辩疑、申诉、抗诉
7 李某“律师”上诉 提请核对代理手续
9 李某杳无音讯 终审判决（小结局）

尾声：
n 期待大结局
n 小调查、小贴士
n 《蓝白评论》Labor51 Review

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(作者：本站编辑，来源：商业秘密网)