研究完善取证措施 切实保护商业秘密——“商业秘密诉讼取证中的专家协助问题研讨会”综述
7月26日，人民法院报主办了“商业秘密诉讼取证中的专家协助问题研讨会”，北京世纪天平商务咨询有限公司负责协办。来自最高人民法院、北京、上海、江苏、广东等高级人民法院长期从事知识产权审判工作的法官，以及来自中国社会科学院法学所、中国人民大学法学院、清华大学法学院等从事知识产权法研究的学者参加了研讨会。会议研究了如何解决在商业秘密诉讼案件中调查取证和证据保全的技术障碍问题，提出了由法院聘请技术专家参与相关司法活动的意见和具体建议。
研究商业秘密诉讼取证中的专家协助问题的意义
与会专家一致认为，审理商业秘密诉讼案件是目前人民法院知识产权审判中的一个难点问题。由于这类案件当事人取证难的问题超出了一般知识产权案件的程度，多数案件都出现了当事人向人民法院提出调查取证或者采取证据保全措施申请的情况。人民法院在决定采取相应司法措施后，如何解决在采取相应司法措施时的技术障碍问题，直接影响着诉讼的进行和审判的结果。探讨邀请技术专家协助法院进行调查取证和证据保全的可行性，对于切实保护商业秘密和保障人民法院知识产权审判工作的顺利进行具有重要意义。
人民法院报社社长兼总编辑杨润时强调，企业的商业秘密在市场竞争中具有越来越重要的作用。近年来，商业秘密诉讼案件数量在逐步增长。由于商业秘密诉讼一般都涉及技术秘密，而审判人员由于缺乏相应的专业技术知识，在实体审理前往往难以对专业技术信息问题进行科学准确的判断。如果原告申请法院调查取证和证据保全，审判人员对于其中可能涉及的技术秘密是很难把握的。为保证公平、公正地取证，有必要对于聘请相关技术领域的专家协助的问题进行研讨。由于在民事诉讼法和最高人民法院发布的证据规则中均没有明确的规定，因此，这个问题成为商业秘密审判实践中的一个难点问题。这次会议的目的即是为解决这个问题提供一点思路和建议，以促进应用法学研究适应现实的司法审判需求，也为审判实务和制定相关司法解释提供一些有价值的建议和意见。
最高人民法院研究室副主任罗东川认为，知识产权纠纷案件都具有取证难的特点，而商业秘密纠纷案件最突出。衡量知识产权的保护水平，不能忽视对商业秘密的保护。目前，应当对商业秘密纠纷案件中如何取证进行深入的探讨。
中国科学院研究生院讲师、法学博士闫文军认为，如何对商业秘密提供有效的保护，不仅是商业秘密权利人所关注的重要问题，也是人民法院审判工作面临的一个难题。从法院审理商业秘密纠纷案件的情况看，原告的胜诉率远远低于其他知识产权案件，这其中的一个原因是商业秘密诉讼中原告取不到被告侵权的证据。为了取得证据，原告常常申请人民法院进行调查取证和证据保全，而调查取证和证据保全在很多情况下都涉及到专业技术问题。为了解决取证中的专业技术问题，有的法院邀请技术专家参与。能否将专家协助法院进行调查取证和证据保全制度化，以及如何细化专家协助取证的规则，是需要深入探讨的问题。
人民法院报社总编助理孙军工介绍了近年来人民法院通过多种渠道邀请专家参与法院工作，提高审判工作透明度、提高案件审理质量的有关情况。他认为，在商业秘密诉讼中专家协助调查取证、证据保全问题上，相关的法律对于为什么聘请技术专家、技术专家能够协助法院做什么、技术专家应该采取什么具体方式进行协助，目前还没有规定，但是司法实践中这个问题却亟待解决。
中国社会科学院知识产权中心研究员张玉瑞比较了商业秘密犯罪案件和侵权案件取证的差别，他认为，在侵犯商业秘密的刑事案件中，公安机关有强有力的侦查手段，获得侵犯商业秘密的证据相对容易些；而在侵犯商业秘密民事案件中，即使法院进行调查取证和证据保全，有时由于技术问题的限制也很难取得充分的证据。专家参与是个很好的切入点，可以有效地解决法院取证中的技术问题。#p#分页标题#e#
对商业秘密诉讼案件的取证应给予特别关注
与会专家认为，在知识产权诉讼案件中，当事人自行收集证据的难度较其他侵权诉讼案件大，这已经成为共识。而在商业秘密侵权诉讼中，由于商业秘密的技术信息和经营信息具有不为公众知悉的特性，能够证实侵权的证据基本上都掌握在侵权人手中，权利人直接获取侵权证据的难度就更大。而且，被告出于侵犯他人商业秘密的故意，通常会隐蔽实施侵权行为，并加强对其侵权产品、生产场所、技术资料等的隐匿。所以，证据容易灭失，原告想要获取侵权证据就更为困难。
罗东川认为，商业秘密作为知识产权法律体系中不可或缺的重要组成部分，应该得到立法、行政、司法机关的共同关注。对于侵害商业秘密诉讼中存在的与其他知识产权诉讼的相同之处，应当统一做法；对于有所区别的，应当制定有针对性的解决措施。在商业秘密诉讼中，原告获取侵权的证据十分困难。在这种情况下，法院就要考虑如何平衡双方当事人的诉讼权利。
中国人民大学法学院教授郭禾指出，目前在学术上，大部分学者还没有把商业秘密作为一种狭义的权利来看待，而是作为一种非排他性的利益，我国法律对于民事利益的保护力度显然低于保护民事权利。在商业秘密的法律保护上，保护的力度明显低于作为权利存在的专利权、商标权等知识产权。这从根源上决定了商业秘密获得保护的条件更高。那么，对当事人有关调查取证和证据保全的申请就要进行更为严格的审查。
清华大学法学院教授王兵认为，应当加强对商业秘密特殊性的分析。专利也涉及技术问题，但有权利要求书和说明书的文字来指引法官理解技术；而商业秘密中涉及技术秘密时保护对象经常很模糊，这也是原告败诉率高的原因之一。聘请技术专家帮助法官理解原告申请的技术目的和内容是非常必要的。
中国社会科学院知识产权中心研究员李顺德指出，商业秘密案件的取证和证据保全一定要有非常明确的范围，而且应当对原告的申请作适当的限制，否则会侵害他人的合法权益。这也是商业秘密诉讼案件有别于其他知识产权案件的一个特点。在取证问题上，大的原则要掌握好，做到公平公正，细节问题也要给予足够的重视。
当事人申请取证，法院如何进行审查
与会专家一致认为，商业秘密诉讼取证难的现实情况决定了原告一般会向法院申请采取调查取证、证据保全等措施，以获得有利证据。在审判实践中，人民法院既要公正地保护原告的商业秘密，又要切实维护被告的合法利益。法院在审查原告的调查取证、证据保全申请时，要结合申请人提供的其具有合法商业秘密、被告存在侵权行为等初步证据，确定是否准予当事人的申请。不能因为当事人的申请涉及复杂的专业性强的技术内容，法院便一概不同意上述申请。一般来说，如果申请人确实存在取证困难，而且其提供的相关信息确实为调查取证或证据保全措施的实行提供了比较充足的指引，通过初步证据可以确信很可能存在侵权行为，人民法院就应当准予申请，并研究切实可行的措施进行相应的取证和保全工作。如果法院不同意当事人调查取证和证据保全的申请，应当通知申请人，并说明不同意其申请的理由。申请人可以向法院进一步陈述理由或补充证据，针对申请人陈述的理由和补充的证据，人民法院可以对当事人的申请进行重新审查。
江苏省高级人民法院民三庭副庭长汤小夫认为，法院除了要对申请人是否具有资格、是否在举证期限届满前提出、是否提供担保等一般问题进行审查，还应当审查申请人申请调查取证和证据保全时，是否提供一种表象证据或者初步证据，来初步证明所指控的侵害其商业秘密的事实存在，或至少能够提供证据证明侵权的可能性，这样才能防止申请人通过此方式来获取对方的商业秘密。
李顺德强调，当事人向法院申请调查取证、证据保全，首先应当明确自己要求保护的商业秘密内容到底是什么，也就是明确请求保护的客体和对象。另外，申请人请求调查、保全的证据的内容与范围也应当明确具体。同时，要向法院说明请求保全的证据能够证明什么案件事实，以及是否存在不采取保全措施证据就可能灭失或以后难以取得的情形；或者是否申请人及其诉讼代理人由于客观原因无法自行获得上述证据。在具体做法上，应当研究国外的经验做法，以资借鉴。#p#分页标题#e#
王兵认为，商业秘密具有不为公众所知悉的特性，其能否成立依托于权利人能否明确界定并阐明其主张的商业秘密内容，以及这些内容是否符合商业秘密的法定构成要件。因此，法院在判断商业秘密是否成立的时候，必须要求原告将自己主张的商业秘密的具体内容和权利范围进行明确的界定。在调查取证、证据保全中也是如此，只有申请人明确提出自己主张的商业秘密特别是技术秘密的内容，以及对要求保全的证据能够证明的事实作出符合常理的说明，法院方可依据规定准予调查取证、证据保全。
上海市高级人民法院民三庭庭长须建楚认为，是否决定准予当事人的申请要慎重，法院进行调查取证和证据保全涉及到公权和私权的划分，证据保全有可能会让公权为私权服务，申请人应当提供初步的证据，使法院在一定程度上相信被告有可能构成侵权。
张玉瑞引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条关于涉及商业秘密的材料以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可申请人民法院调查收集的规定指出，司法解释专门将商业秘密突出出来，说明最高人民法院对被告一方当事人可能进行隐蔽侵权的情形是有专门考虑的。即便被告一方当事人以商业秘密抗辩取证活动，法院也应当进行必要的调查取证。
技术专家在取证中的作用、地位和工作方式
与会专家认为，现行的法律规定不足以为法院执行商业秘密诉讼取证和保全裁定提供充分的支持，尤其是没有相应的手段来解决法官对技术问题尚未全面审查、对技术不了解的问题，导致取证效果受到很大影响。
由于专业技术知识的限制，仅仅由审判人员单独进行调查取证或证据保全，可能无法保障调查、保全证据的效果。目前，相关法律和司法解释没有专家协助取证的具体规定，导致各地法院做法不一。实践中很多法院采取了聘请技术专家协助取证的做法，取得相当成效。
与会专家一致同意，法院可以聘请技术专家参加调查取证或证据保全的申请审查、裁决执行，并可以委托专家采取必要措施。法院应当对专家提出保密要求，应当从法律上指导专家理解取证的目的、合法性问题等。技术专家的地位，应当属于法院辅助人员，其活动应当完全按照法院的要求进行，其后果和责任也应当由法院承担。
技术专家应当不代表任何当事人的利益，也不能偏袒任何一方当事人。因此，在技术专家协助参与调查取证和证据保全的情况下，应当确保专家始终与法院一样遵守公平、公正的要求。专家的产生过程要公正。现阶段，可以通过一些权威的行业协会或官方组织推荐，并要求专家签署制式完备的关于专家权利义务宣告的书面文件。在条件成熟的地方，还可以建立相关领域的技术专家库。在确定协助法院调查取证和证据保全的专家时，还要考虑专家是否和双方当事人之间存在特殊的关系。确定了参与协助的专家后，法院应当和专家签署协议，明确专家的权利和义务，应当明确专家违反工作要求泄露了当事人商业秘密或给任何一方当事人造成其他损害的，应当承担相应的法律责任。
法院可以请技术专家一起研究调查取证和证据保全的思路、方式、步骤等，确定调查取证和证据保全的对象及采取的方式。在调查取证和证据保全的过程中，法院应当向当事人说明技术专家的身份。技术专家可以指导法院工作人员进行调查取证和证据保全，也可以按照法院要求采取勘验、拍照、制作笔录等方式提取或固定证据。在形成的调查笔录、勘验笔录等书面文件上，技术专家应当署名。
在专家参与调查取证和证据保全的情况下，人民法院要注意对被申请人权利的保护，防止保全措施不当影响被申请人正常的生产经营活动，并且要防止被申请人的商业秘密被泄露。专家参与下取得的证据与其他证据一样，也要经过庭审中公开质证，由人民法院确定是否可以作为定案的证据。在庭审质证的过程中，专家可以出庭就调查或保全证据的范围、方式、过程等问题进行解释和说明，当事人也可以就上述方面向专家提出询问。但专家不能就证据真实性、关联性、证明力等问题发表意见。#p#分页标题#e#
孙军工认为，原告在因客观原因的确无法收集到支持其请求的证据的时候，应当得到法院的公力救济；聘请专家参与调查取证、证据保全是弥补法官技术知识不足的有效做法，应当推而广之。但是他也强调，技术专家在参与调查取证、证据保全的过程中，要严格根据申请人的请求，按照审判人员的要求去做，才能保障切实获取有助于诉讼进行的证据。
罗东川介绍说，专家协助法院参与调查取证和证据保全，并非现在才有，以前很早就做过。北京法院在某些案件中就聘请专家进行了协助，取得了很好的效果，但是这种做法还具有相当的随意性。因此，作为一项制度建设来说，应当从专家的选取、专家工作的程序和内容等方面再进一步研究如何细化的问题。
北京市高级人民法院民三庭庭长张鲁民指出，在北京法院审理知识产权案件的实践中，一直采取聘请技术专家作为顾问帮助解决技术问题的做法。通常做法是：以聘请专家为审判人员讲解技术知识、进行技术鉴定或聘请技术专家担任案件的人民陪审员等方式进行。调查取证、证据保全需要技术专家协助，也是商业秘密案件审理中的一个重要方面。目前主要的问题是没有相关的配套规定和制度，法院的实际做法也缺乏操作性程序。在商业秘密、软件著作权侵权等案件中，审判人员在前往被告处采取证据保全的过程中，如果没有技术专业人士的协助，工作很难进行。
须建楚指出，聘请技术专家协助调查取证、证据保全，可以使审判人员准确地把握申请人取证的目的和内容，切实减少调查取证、证据保全对被告正常生产的不良影响，降低法院调查取证、证据保全的阻力和风险，并符合诉讼经济原则。由于技术专家相对权威，也能够消除被告的抵触情绪，较由原告派员前往被告处取证效果好得多。因此，在上海高院聘请专家协助调查取证、证据保全的实际操作中，被告阻挠的情形明显比没有专家在场少很多。
须建楚还向大家介绍了上海市的一些做法。例如，技术专家要佩戴专家胸卡以区别于法官，同时，向被告彰示技术专家并非原告方人员；技术专家还要签署保密承诺书，以承诺遵守公平公正的工作要求；专家仅可针对技术问题发表指导调查取证、证据保全的意见，不能就任何有关法律判断的问题提供建议等等。
广东省高级人民法院民三庭副庭长林广海强调，一是要有一个快捷顺畅的渠道来确保申请人能够及时向法院表达调查取证、证据保全的请求，特别是诉前证据保全程序，目前往往由立案庭负责处理，立案庭的办案人员对于知识产权案件的判断能力可能不及知识产权庭的法官经验丰富，在这种情况下，要采取措施保障审查和实施能够切实取得成效。二是调查取证、证据保全实施中如何平衡当事人双方的利益。如果不事前通知被申请人，被申请人可能对法院产生误会；如果告知被申请人，被申请人可能提前准备藏匿证据，使调查取证、证据保全无法真实发挥作用，这对于申请人的保护也是不完备的。因此，聘请专家协助法院审查申请人调查取证、证据保全的申请，确定申请的证据的证明内容与案件诉讼请求的关系，可以在一定程度上避免法院盲目采取取证措施引发的当事人的不满情绪。三是在专家协助问题上有一些现实的问题需要解决，例如聘请专家费用的承担问题等，需要一个科学的制度进行规范，这样法院的做法才可以做到有理有据。
广东省高级人民法院民三庭欧修平提出，聘请专家协助调查取证、证据保全是审判人员不了解专业技术的客观现实的必然需求，虽然目前仍缺乏法律规定，但是北京、上海、广东等省市早已采用了这种做法，并对案件的处理提供了切实有效的帮助。日本在处理专利案件中设有调查官，对案件中涉及的技术问题进行判断，我们也可以考虑建立这样的制度。在是否准予当事人的调查取证、证据保全申请及是否聘请技术专家的问题上，要综合考虑原告权利的有效性和被告侵权的可能性，还要考虑涉案技术的复杂程度，并根据现有证据初步查明被告是否获得了原告的商业秘密，被告是否在自己的商业竞争行为中有机会利用原告的商业秘密等。#p#分页标题#e#
与会的知识产权法专家和资深法官均认为，由于审判人员技术知识所限导致商业秘密案件取证存在相当的难度；与会专家对于聘请技术专家协助法院审查、实施调查取证、证据保全措施，均持积极态度，但由于目前尚缺乏这方面的具体规范，使各法院的做法不能统一。因此，通过人民法院的积极探索积累经验，将技术专家协助法院调查取证、证据保全逐步规范化，进而推动相关法律制度和司法解释的制定与完善，是目前知识产权审判工作需要解决的关键问题之一。(作者：周详 杨晓岩，来源：互联网)
研究商业秘密诉讼取证中的专家协助问题的意义
与会专家一致认为，审理商业秘密诉讼案件是目前人民法院知识产权审判中的一个难点问题。由于这类案件当事人取证难的问题超出了一般知识产权案件的程度，多数案件都出现了当事人向人民法院提出调查取证或者采取证据保全措施申请的情况。人民法院在决定采取相应司法措施后，如何解决在采取相应司法措施时的技术障碍问题，直接影响着诉讼的进行和审判的结果。探讨邀请技术专家协助法院进行调查取证和证据保全的可行性，对于切实保护商业秘密和保障人民法院知识产权审判工作的顺利进行具有重要意义。
人民法院报社社长兼总编辑杨润时强调，企业的商业秘密在市场竞争中具有越来越重要的作用。近年来，商业秘密诉讼案件数量在逐步增长。由于商业秘密诉讼一般都涉及技术秘密，而审判人员由于缺乏相应的专业技术知识，在实体审理前往往难以对专业技术信息问题进行科学准确的判断。如果原告申请法院调查取证和证据保全，审判人员对于其中可能涉及的技术秘密是很难把握的。为保证公平、公正地取证，有必要对于聘请相关技术领域的专家协助的问题进行研讨。由于在民事诉讼法和最高人民法院发布的证据规则中均没有明确的规定，因此，这个问题成为商业秘密审判实践中的一个难点问题。这次会议的目的即是为解决这个问题提供一点思路和建议，以促进应用法学研究适应现实的司法审判需求，也为审判实务和制定相关司法解释提供一些有价值的建议和意见。
最高人民法院研究室副主任罗东川认为，知识产权纠纷案件都具有取证难的特点，而商业秘密纠纷案件最突出。衡量知识产权的保护水平，不能忽视对商业秘密的保护。目前，应当对商业秘密纠纷案件中如何取证进行深入的探讨。
中国科学院研究生院讲师、法学博士闫文军认为，如何对商业秘密提供有效的保护，不仅是商业秘密权利人所关注的重要问题，也是人民法院审判工作面临的一个难题。从法院审理商业秘密纠纷案件的情况看，原告的胜诉率远远低于其他知识产权案件，这其中的一个原因是商业秘密诉讼中原告取不到被告侵权的证据。为了取得证据，原告常常申请人民法院进行调查取证和证据保全，而调查取证和证据保全在很多情况下都涉及到专业技术问题。为了解决取证中的专业技术问题，有的法院邀请技术专家参与。能否将专家协助法院进行调查取证和证据保全制度化，以及如何细化专家协助取证的规则，是需要深入探讨的问题。
人民法院报社总编助理孙军工介绍了近年来人民法院通过多种渠道邀请专家参与法院工作，提高审判工作透明度、提高案件审理质量的有关情况。他认为，在商业秘密诉讼中专家协助调查取证、证据保全问题上，相关的法律对于为什么聘请技术专家、技术专家能够协助法院做什么、技术专家应该采取什么具体方式进行协助，目前还没有规定，但是司法实践中这个问题却亟待解决。
中国社会科学院知识产权中心研究员张玉瑞比较了商业秘密犯罪案件和侵权案件取证的差别，他认为，在侵犯商业秘密的刑事案件中，公安机关有强有力的侦查手段，获得侵犯商业秘密的证据相对容易些；而在侵犯商业秘密民事案件中，即使法院进行调查取证和证据保全，有时由于技术问题的限制也很难取得充分的证据。专家参与是个很好的切入点，可以有效地解决法院取证中的技术问题。#p#分页标题#e#
对商业秘密诉讼案件的取证应给予特别关注
与会专家认为，在知识产权诉讼案件中，当事人自行收集证据的难度较其他侵权诉讼案件大，这已经成为共识。而在商业秘密侵权诉讼中，由于商业秘密的技术信息和经营信息具有不为公众知悉的特性，能够证实侵权的证据基本上都掌握在侵权人手中，权利人直接获取侵权证据的难度就更大。而且，被告出于侵犯他人商业秘密的故意，通常会隐蔽实施侵权行为，并加强对其侵权产品、生产场所、技术资料等的隐匿。所以，证据容易灭失，原告想要获取侵权证据就更为困难。
罗东川认为，商业秘密作为知识产权法律体系中不可或缺的重要组成部分，应该得到立法、行政、司法机关的共同关注。对于侵害商业秘密诉讼中存在的与其他知识产权诉讼的相同之处，应当统一做法；对于有所区别的，应当制定有针对性的解决措施。在商业秘密诉讼中，原告获取侵权的证据十分困难。在这种情况下，法院就要考虑如何平衡双方当事人的诉讼权利。
中国人民大学法学院教授郭禾指出，目前在学术上，大部分学者还没有把商业秘密作为一种狭义的权利来看待，而是作为一种非排他性的利益，我国法律对于民事利益的保护力度显然低于保护民事权利。在商业秘密的法律保护上，保护的力度明显低于作为权利存在的专利权、商标权等知识产权。这从根源上决定了商业秘密获得保护的条件更高。那么，对当事人有关调查取证和证据保全的申请就要进行更为严格的审查。
清华大学法学院教授王兵认为，应当加强对商业秘密特殊性的分析。专利也涉及技术问题，但有权利要求书和说明书的文字来指引法官理解技术；而商业秘密中涉及技术秘密时保护对象经常很模糊，这也是原告败诉率高的原因之一。聘请技术专家帮助法官理解原告申请的技术目的和内容是非常必要的。
中国社会科学院知识产权中心研究员李顺德指出，商业秘密案件的取证和证据保全一定要有非常明确的范围，而且应当对原告的申请作适当的限制，否则会侵害他人的合法权益。这也是商业秘密诉讼案件有别于其他知识产权案件的一个特点。在取证问题上，大的原则要掌握好，做到公平公正，细节问题也要给予足够的重视。
当事人申请取证，法院如何进行审查
与会专家一致认为，商业秘密诉讼取证难的现实情况决定了原告一般会向法院申请采取调查取证、证据保全等措施，以获得有利证据。在审判实践中，人民法院既要公正地保护原告的商业秘密，又要切实维护被告的合法利益。法院在审查原告的调查取证、证据保全申请时，要结合申请人提供的其具有合法商业秘密、被告存在侵权行为等初步证据，确定是否准予当事人的申请。不能因为当事人的申请涉及复杂的专业性强的技术内容，法院便一概不同意上述申请。一般来说，如果申请人确实存在取证困难，而且其提供的相关信息确实为调查取证或证据保全措施的实行提供了比较充足的指引，通过初步证据可以确信很可能存在侵权行为，人民法院就应当准予申请，并研究切实可行的措施进行相应的取证和保全工作。如果法院不同意当事人调查取证和证据保全的申请，应当通知申请人，并说明不同意其申请的理由。申请人可以向法院进一步陈述理由或补充证据，针对申请人陈述的理由和补充的证据，人民法院可以对当事人的申请进行重新审查。
江苏省高级人民法院民三庭副庭长汤小夫认为，法院除了要对申请人是否具有资格、是否在举证期限届满前提出、是否提供担保等一般问题进行审查，还应当审查申请人申请调查取证和证据保全时，是否提供一种表象证据或者初步证据，来初步证明所指控的侵害其商业秘密的事实存在，或至少能够提供证据证明侵权的可能性，这样才能防止申请人通过此方式来获取对方的商业秘密。
李顺德强调，当事人向法院申请调查取证、证据保全，首先应当明确自己要求保护的商业秘密内容到底是什么，也就是明确请求保护的客体和对象。另外，申请人请求调查、保全的证据的内容与范围也应当明确具体。同时，要向法院说明请求保全的证据能够证明什么案件事实，以及是否存在不采取保全措施证据就可能灭失或以后难以取得的情形；或者是否申请人及其诉讼代理人由于客观原因无法自行获得上述证据。在具体做法上，应当研究国外的经验做法，以资借鉴。#p#分页标题#e#
王兵认为，商业秘密具有不为公众所知悉的特性，其能否成立依托于权利人能否明确界定并阐明其主张的商业秘密内容，以及这些内容是否符合商业秘密的法定构成要件。因此，法院在判断商业秘密是否成立的时候，必须要求原告将自己主张的商业秘密的具体内容和权利范围进行明确的界定。在调查取证、证据保全中也是如此，只有申请人明确提出自己主张的商业秘密特别是技术秘密的内容，以及对要求保全的证据能够证明的事实作出符合常理的说明，法院方可依据规定准予调查取证、证据保全。
上海市高级人民法院民三庭庭长须建楚认为，是否决定准予当事人的申请要慎重，法院进行调查取证和证据保全涉及到公权和私权的划分，证据保全有可能会让公权为私权服务，申请人应当提供初步的证据，使法院在一定程度上相信被告有可能构成侵权。
张玉瑞引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条关于涉及商业秘密的材料以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可申请人民法院调查收集的规定指出，司法解释专门将商业秘密突出出来，说明最高人民法院对被告一方当事人可能进行隐蔽侵权的情形是有专门考虑的。即便被告一方当事人以商业秘密抗辩取证活动，法院也应当进行必要的调查取证。
技术专家在取证中的作用、地位和工作方式
与会专家认为，现行的法律规定不足以为法院执行商业秘密诉讼取证和保全裁定提供充分的支持，尤其是没有相应的手段来解决法官对技术问题尚未全面审查、对技术不了解的问题，导致取证效果受到很大影响。
由于专业技术知识的限制，仅仅由审判人员单独进行调查取证或证据保全，可能无法保障调查、保全证据的效果。目前，相关法律和司法解释没有专家协助取证的具体规定，导致各地法院做法不一。实践中很多法院采取了聘请技术专家协助取证的做法，取得相当成效。
与会专家一致同意，法院可以聘请技术专家参加调查取证或证据保全的申请审查、裁决执行，并可以委托专家采取必要措施。法院应当对专家提出保密要求，应当从法律上指导专家理解取证的目的、合法性问题等。技术专家的地位，应当属于法院辅助人员，其活动应当完全按照法院的要求进行，其后果和责任也应当由法院承担。
技术专家应当不代表任何当事人的利益，也不能偏袒任何一方当事人。因此，在技术专家协助参与调查取证和证据保全的情况下，应当确保专家始终与法院一样遵守公平、公正的要求。专家的产生过程要公正。现阶段，可以通过一些权威的行业协会或官方组织推荐，并要求专家签署制式完备的关于专家权利义务宣告的书面文件。在条件成熟的地方，还可以建立相关领域的技术专家库。在确定协助法院调查取证和证据保全的专家时，还要考虑专家是否和双方当事人之间存在特殊的关系。确定了参与协助的专家后，法院应当和专家签署协议，明确专家的权利和义务，应当明确专家违反工作要求泄露了当事人商业秘密或给任何一方当事人造成其他损害的，应当承担相应的法律责任。
法院可以请技术专家一起研究调查取证和证据保全的思路、方式、步骤等，确定调查取证和证据保全的对象及采取的方式。在调查取证和证据保全的过程中，法院应当向当事人说明技术专家的身份。技术专家可以指导法院工作人员进行调查取证和证据保全，也可以按照法院要求采取勘验、拍照、制作笔录等方式提取或固定证据。在形成的调查笔录、勘验笔录等书面文件上，技术专家应当署名。
在专家参与调查取证和证据保全的情况下，人民法院要注意对被申请人权利的保护，防止保全措施不当影响被申请人正常的生产经营活动，并且要防止被申请人的商业秘密被泄露。专家参与下取得的证据与其他证据一样，也要经过庭审中公开质证，由人民法院确定是否可以作为定案的证据。在庭审质证的过程中，专家可以出庭就调查或保全证据的范围、方式、过程等问题进行解释和说明，当事人也可以就上述方面向专家提出询问。但专家不能就证据真实性、关联性、证明力等问题发表意见。#p#分页标题#e#
孙军工认为，原告在因客观原因的确无法收集到支持其请求的证据的时候，应当得到法院的公力救济；聘请专家参与调查取证、证据保全是弥补法官技术知识不足的有效做法，应当推而广之。但是他也强调，技术专家在参与调查取证、证据保全的过程中，要严格根据申请人的请求，按照审判人员的要求去做，才能保障切实获取有助于诉讼进行的证据。
罗东川介绍说，专家协助法院参与调查取证和证据保全，并非现在才有，以前很早就做过。北京法院在某些案件中就聘请专家进行了协助，取得了很好的效果，但是这种做法还具有相当的随意性。因此，作为一项制度建设来说，应当从专家的选取、专家工作的程序和内容等方面再进一步研究如何细化的问题。
北京市高级人民法院民三庭庭长张鲁民指出，在北京法院审理知识产权案件的实践中，一直采取聘请技术专家作为顾问帮助解决技术问题的做法。通常做法是：以聘请专家为审判人员讲解技术知识、进行技术鉴定或聘请技术专家担任案件的人民陪审员等方式进行。调查取证、证据保全需要技术专家协助，也是商业秘密案件审理中的一个重要方面。目前主要的问题是没有相关的配套规定和制度，法院的实际做法也缺乏操作性程序。在商业秘密、软件著作权侵权等案件中，审判人员在前往被告处采取证据保全的过程中，如果没有技术专业人士的协助，工作很难进行。
须建楚指出，聘请技术专家协助调查取证、证据保全，可以使审判人员准确地把握申请人取证的目的和内容，切实减少调查取证、证据保全对被告正常生产的不良影响，降低法院调查取证、证据保全的阻力和风险，并符合诉讼经济原则。由于技术专家相对权威，也能够消除被告的抵触情绪，较由原告派员前往被告处取证效果好得多。因此，在上海高院聘请专家协助调查取证、证据保全的实际操作中，被告阻挠的情形明显比没有专家在场少很多。
须建楚还向大家介绍了上海市的一些做法。例如，技术专家要佩戴专家胸卡以区别于法官，同时，向被告彰示技术专家并非原告方人员；技术专家还要签署保密承诺书，以承诺遵守公平公正的工作要求；专家仅可针对技术问题发表指导调查取证、证据保全的意见，不能就任何有关法律判断的问题提供建议等等。
广东省高级人民法院民三庭副庭长林广海强调，一是要有一个快捷顺畅的渠道来确保申请人能够及时向法院表达调查取证、证据保全的请求，特别是诉前证据保全程序，目前往往由立案庭负责处理，立案庭的办案人员对于知识产权案件的判断能力可能不及知识产权庭的法官经验丰富，在这种情况下，要采取措施保障审查和实施能够切实取得成效。二是调查取证、证据保全实施中如何平衡当事人双方的利益。如果不事前通知被申请人，被申请人可能对法院产生误会；如果告知被申请人，被申请人可能提前准备藏匿证据，使调查取证、证据保全无法真实发挥作用，这对于申请人的保护也是不完备的。因此，聘请专家协助法院审查申请人调查取证、证据保全的申请，确定申请的证据的证明内容与案件诉讼请求的关系，可以在一定程度上避免法院盲目采取取证措施引发的当事人的不满情绪。三是在专家协助问题上有一些现实的问题需要解决，例如聘请专家费用的承担问题等，需要一个科学的制度进行规范，这样法院的做法才可以做到有理有据。
广东省高级人民法院民三庭欧修平提出，聘请专家协助调查取证、证据保全是审判人员不了解专业技术的客观现实的必然需求，虽然目前仍缺乏法律规定，但是北京、上海、广东等省市早已采用了这种做法，并对案件的处理提供了切实有效的帮助。日本在处理专利案件中设有调查官，对案件中涉及的技术问题进行判断，我们也可以考虑建立这样的制度。在是否准予当事人的调查取证、证据保全申请及是否聘请技术专家的问题上，要综合考虑原告权利的有效性和被告侵权的可能性，还要考虑涉案技术的复杂程度，并根据现有证据初步查明被告是否获得了原告的商业秘密，被告是否在自己的商业竞争行为中有机会利用原告的商业秘密等。#p#分页标题#e#
与会的知识产权法专家和资深法官均认为，由于审判人员技术知识所限导致商业秘密案件取证存在相当的难度；与会专家对于聘请技术专家协助法院审查、实施调查取证、证据保全措施，均持积极态度，但由于目前尚缺乏这方面的具体规范，使各法院的做法不能统一。因此，通过人民法院的积极探索积累经验，将技术专家协助法院调查取证、证据保全逐步规范化，进而推动相关法律制度和司法解释的制定与完善，是目前知识产权审判工作需要解决的关键问题之一。(作者：周详 杨晓岩，来源：互联网)
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