试论近似商标的判断
【论文摘要】认定近似商标侵权时，首先要进行近似商标的判断。要进行近似商标判断，首先应查明该商标是否在使用。在进行近似商标判断时，有权认定近似商标的主体应遵循保护注册商标专用权原则，坚持以商标的整体结构与商标的显著部分相比较结合起来，进行综合判断，以是否容易造成消费者误认，作为判断商标是否近似为标准。在具体的判断方法上，应以核准的注册商标为准，以普通消费者的一般注意力进行评判。在具体的个案认定中，应以商标的整体结构（形状、图形和颜色）相似、外观近似、在视觉上容易引起混淆为标准，结合商标的文字在读音、字体、含义、排列顺序等方面进行综合判断。
实践中，应注意商品质量的好坏与近似商标侵权行为无关；与商标权人在使用时是否标注注册标记无关；对于已申请注册、尚未核准的近似商标照样可以认定；对于争议期商标，在被撤销之前应当保护其商标权。另外，与驰名商标近似时，要从有利于保护驰名商标的角度，予以认定。
【关键词】商标 近似商标 判断 认定
保护注册商标专用权，是我国《商标法》的立法宗旨，也是《商标法》的中心内容。查处商标侵权行为是保护商标专用权的核心内容，是各级执法机关商标管理工作的重中之重。
近年来，尤其是我国加入ＷＴＯ以来，商标侵权方面出现了一种新动向，即直接假冒的少了，傍名牌、借打“擦边球”牟取“搭车”利益的多了。如有些人认定，“瞄准名牌产品，通过打商标的擦边球，就能快速获利”， 他们把这些著名、驰名商标稍加改动，作为自己的未注册商标来使用；甚至有人把这些近似商标申请注册，以蒙蔽和对抗商标权人或执法人员。即使该近似商标注册申请被驳回，这些人利用不服裁定复审、诉讼等程序方面的权利，拖他个三、五年，如此等等。这些新情况的出现增加了商标管理工作的难度。因此，我们有必要探讨一下近似商标的判断。
所谓近似商标，是指商标标识“与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者近似，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使消费者对商品来源产生误认的商标。” 对于近似商标的概念，目前论述较多，在概念的表达上虽有所不同，但对近似商标概念的内涵和外延却大同小异。但是，对于如何认定近似商标、认定近似商标的原则、标准等问题，目前还没有见到专门论述。准确判断近似商标是各级执法机关认定近似商标侵权行为的前提；在商标注册申请中的审查、复审等商标确权过程中，准确判断近似商标是关键；有关近似商标的判断原则、标准，对于外观设计专利的审查、执法，在处理商标权与专利权、著作权冲突，以及商标权与知名商品特有包装装潢等问题都具有十分重要的指导意义。
一、认定近似商标的主体
一个商标是否与他人的注册商标相近似，各人都有不同的见解，都可以根据自己的经验、认识作出自己的判断；但是，并不是每一个人的判断和认定都具有法律效力。我国《商标法》虽没有明确规定哪一个人或哪一个机关可以作出具有法律效力的认定，综合我国《商标法》的立法精神，我认为县以上各级工商行政管理机关和各级人民法院都有权认定近似商标。
（一）商标确权过程中的认定主体
我国《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”据此，国家工商行政管理总局商标局有权在商标申请注册过程中认定某个商标是否与他人的注册商标或申请在先的商标近似。
《商标法》第32条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。”因此，商标评审委员会在商标注册过程中也有权认定近似商标，且该认定的法律效力高于商标局的认定。#p#分页标题#e#
《商标法》第32条第2款还规定：“当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”根据《行政诉讼法》的规定，此种诉讼属于行政诉讼，且管辖上只能是国家工商总局所在地的中级人民法院。所以，特定的人民法院在商标确权过程中也有权认定近似商标，且司法认定的法律效力高于行政认定或法律授权认定。
以上是以商标注册的授权过程为例说明这三个机关或组织有权认定近似商标。根据《商标法》的其他规定，商标局、商标评审委员会、特定的人民法院在商标授权或除权过程中都有权认定近似商标，包括商标注册的审查、异议、争议以及注册不当。
（二）商标维权过程中的认定主体
我国《商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，……商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……。”第55条规定：“县以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……。”可见，县以上各级工商行政管理机关在查处商标侵权行为时有权认定、查处近似商标侵权行为。在查处这类案件时，必然涉及近似商标的认定。因此，县以上各级工商行政管理机关必然有权认定近似商标。根据有关规定，人民法院可以审查这一类具体行政行为。所以，各级人民法院当然也有权认定近似商标。另外，各级人民法院在依据民事诉讼法受理商标侵权纠纷时也可以直接认定。
二、近似商标的判断条件
我国《商标法》第52条第1项明确规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权行为。也就是说，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，也属于侵犯注册商标专用权行为。这种侵权行为就属于近似商标侵权行为。要准确认定近似商标侵权行为，除了按一般的商标侵权行为进行认定外，首先要把握近似商标的判断条件。也就是说，只有具备一定的条件因素，方可作出近似商标的判断。
（一）判断近似商标，必须以使用为基础
１、作为近似商标，首先必须是使用的，使用于商品或服务上。（以下涉及商品都包括服务）商标作为商品的标记，必须“以一定的方式依附于所使用的商品” ，与特定的商品结合在一起。离开商品就不属于商品的标记，只不过是一种客观的文字、图形、形状或其组合。
２、近似商标是作为商标来使用的。商标最主要的作用是区别商品来源。“区别同一种商品由不同生产者经营者生产或经营，是商标最本质、最基本的作用。” 正因为近似商标会混淆商品的来源，才为法律所禁止。如果需要研究的文字图形在商品上不是作为商标来使用，而是作为包装、装潢或者其它标志使用，一般不会构成商标侵权，如合理使用；即使构成商标侵权，也不能称之为近似商标，最多是包装装潢侵犯他人的商标专用权。
３、近似商标是擅自使用的。近似商标使用人与注册商标所有人不属于同一人，且未经商标权人的许可，是近似商标构成侵权的前提。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标作为未注册商标使用在同类商品上，这种行为无可厚非；如果使用人标上注册标记，则这种行为属于冒充注册商标或者擅自改变注册商标标志行为。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标许可给他人使用，虽然许可人无据许可，但对使用人（被许可人）来说，不会构成商标侵权。
４、近似商标的使用包括直接使用和间接使用。近似商标的使用一般是指将近似商标标识直接粘贴、印刷、刻划、编织、浇铸、拴挂在商品上或者商品的包装、容器上。还包括将近似商标使用在销售发票、合同、价格表等商业交易文书上，以及以展览、播放、散发使用近似商标的广告、名片等其它业务活动。至于在业务活动中以口头方式使用，是否被视作使用，应当结合其他使用情况，进行综合判断。#p#分页标题#e#
（二）必须存在他人注册商标为前提
近似商标是一个相对概念，必然存在一个参照物来与之相对比。这可以从众多的著作给近似商标所下的定义中可以看出。需要对比的两个商标中，被参照的商标必然是享有商标专用权的注册商标。如果没有被参照的商标，根本谈不上近似与否。如果两个未注册商标互为近似，则互不侵权。（当然，其中一个是驰名商标的除外。）这个注册商标必须是他人的注册商标。如果与自己的注册商标相近似，则可以作为未注册商标来使用；如果自己把这个近似商标申请注册，就属于联合商标了。
（三）以在同一种商品或者类似商品上使用为条件
《商标法》有关擅自使用商标构成商标侵权行为的规定都有一定的限制，限制在“同一种商品或者类似商品上”。其实，“商标权是一个集合概念，它包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权、法律诉讼权等。” 商标权最主要的法律特征是专有性，它包括商标所有人享有的“使用权”和“禁止权”。 “禁止权”是指商标权人有权“禁止他人未经商标权人的同意，在同一种商品或者类似商品上使用同注册商标相同或者近似的商标。” 所以，近似商标使用的对象（商品），必须与注册商标核定使用的商品属于同一种商品或类似商品才可能构成商标侵权。如果近似商标使用在非同一种、非类似商品上，则不构成侵权。（驰名商标除外。）至于近似商标剽窃他人注册商标的设计、创意、构思，那是《著作权法》所保护的范畴，不是本文的研究对象。
对于“同一种商品”、“类似商品”的判断，应以注册商标所核定使用的商品为准，而不是以商标权人实际使用的商品为准。
（四）近似商标与注册商标相比较，以相近相象为关键
近似商标的文字图形或其组合与他人的注册商标必须相近相象，但不相同。如果相同则属于假冒他人注册商标。（若在同一种商品上的话）如果有点象，但能够区别，则不能判为近似商标。必须相近相象到一定程度，才能判为近似商标。这个近似程度是本文的重点和难点，在后面再予以阐述。
以上四个条件是判断近似商标的前提。它们之间相互联系，互为条件，缺一不可的。
三、近似商标的判断原则
商标的近似程度是一个不能以数字来准确表达的程度概念。所以，有必要概括一些普遍的，通常能适用于准确判断近似商标的各种准则。本文作者认为，遵循保护注册商标的原则，坚持综合判断的原则，以易造成消费者误认作为判断标准的原则是认定近似商标的判断原则，也比较符合《商标法》的立法宗旨。
（一）遵循保护注册商标的原则
根据《商标法》的规定，经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标为注册商标，受法律保护。这意味着未经核准注册的商标，包括已提出注册申请但尚未核准注册的商标，已予以初步审定但尚未核准注册的商标，不能根据商标法作为注册商标受到保护，已经驰名的未注册商标例外。
（二）坚持综合判断的原则
综合判断，就是指以商标的整体结构相比较与商标的显著部分相比较结合起来，进行综合判断。不能拘泥于商标的某一个方面。比如：“荷花”与“莲花”虽指同一事物，不能判为近似商标；“湛莹zhanying”与“湛宝zhanbao”虽然读音不同，但因字形相近，应判为近似商标。
坚持综合判断，不但要从商标的整体结构、显著部分、读音、含义、颜色、形状去判断商标是否近似，还要考虑该商标所使用商品的类似程度（商品的功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等）、注册商标的知名度、使用时间等。
商标的显著部分是商标显著特征所在，是一个商标区别于另一个商标的主要因素。但是，在判断商标近似时，不能因强调商标显著部分而忽视商标的整体。因为商标的显著部分只是商标中的一部分，显著部分与商标其他部分组合起来，商标整体结构可能会发生完全不同的视觉效果。只强调某一部分，可能会产生以偏概全的方法上的错误。在判断商标是否近似时，还要考虑商标整体的构思创意、商标显著部分的显著程度和商标的独创性等情况。一个商标法有两个以上显著部分的，还要考虑各个显著部分等等。#p#分页标题#e#
（三）以易造成
1、组合商标中的构成文字相同，虽然其书写方法或与之结合在一起的图形有较大的差别，仍应视作近似商标。
２、组合商标中的文字部分不同，但图形相同或近似应判为近似商标。
３、商标的整体或主体部分近似，判为近似商标。
４、文字商标与图形商标一般不会构成近似，但文字商标是用艺术体书写，构成一幅图形的，可能会与图形商标近似，反之亦然。文字商标与组合商标之间，只要文字相同，应判为近似，文字非常相象（含义、读音、字形等方面考虑）也可以判为近似。图形商标与组合商标也可能构成近似。只要图形相同肯定构成近似，图形相象（考虑构图、外观、颜色、创意等要素）也应判为近似。
（四）立体商标近似的判断标准
所谓立体商标，是指“以产品的外形或产品的立体包装构成的商标。” 在判断立体商标近似时，要把握立体商标的整体外观，主要是立体商标的形状、颜色。此外，立体商标（或称之为三维标志）往往与商品本身的装潢紧密联系在一起，在判断立体商标近似时，不仅仅在立体商标之间相对比，还要兼顾立体商标上的文字图形与其他平面商标是否近似。同理，在判断平面商标（文字、图形或其组合）近似时，也要兼顾到立体商标。
六、实践中应注意的几个问题
（一）商品质量的好坏与近似商标侵权无关
某个近似商标侵犯了他人的商标专用权，与该近似商标所使用的商品质量无关。哪怕注册商标使用的商品质量不如该近似商标的商品质量好，也应保护注册商标专用权。
（二）不以是否标注注册标记为条件
《商标法》第9条第2款规定，商标权人在使用其注册商标时有权标明“注册商标”或注册标记。如果商标权人在实际使用中没有标明“注册商标”或“○Ｒ”、“○注”注册标记，并不丧失商标专用权。如果他人在同一种商品或类似商品上使用与未标明注册标记的注册商标相近似的商标，仍然构成近似商标侵权行为，执法机关同样要保护注册商标专用权。
（三）近似商标已提出注册申请，在核准前仍可认定其侵权行为
如果某一近似商标已向商标局申请注册，即使已经取得申请号，地方工商局或人民法院仍可依法予以认定。如果已经立案，即使该近似商标已进入异议期，仍可依法查处。如果没有立案的，本人认为不宜立案， 但应当把情况告知商标权人。（当然依法是可以立案的，因为异议期的商标不享有专用权。）
近似商标使用人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求撤销相应的注册商标，工商行政管理机关或人民法院应当中止处理，待商标权确定后再行处理。
（四）关于争议期商标近似问题
对某一近似商标在争议期内他人一方面向商标评审委员会提出商标争议，另一方面又向地方工商行政管理机关请求查处的，地方工商机关不予立案。已经立案的，也应当在进入争议期后终止调查，撤销立案。若商标评审委员会裁定撤销近似商标的注册，地方有关机关才能追究撤销之后的侵权责任。因为近似商标在撤销之前也是注册商标，理应受到法律保护。但近似商标使用人恶意注册的除外。
（五）驰名商标保护的例外
关于近似商标侵犯驰名商标专用权的认定，应根据该驰名商标的独特性、驰名度、商标使用范围、驰名商标的历史等因素扩大保护，保护的力度和范围应大于普通注册商标。判定商标的近似程度应考虑到近似商标使用的商品与驰名商标核定使用商品的关系。对于在相同商品、类似商品、相关商品上使用的近似商标，判定商标是否近似时应从严掌握（从有利于保护驰名商标的角度来说）；对于在非类似商品上使用的，可从宽掌握。
（六）善意使用的除外责任#p#分页标题#e#
善意使用是指商标使用人在表述自己的名称、地址，或说明本商品的特征、属性，尤其是说明商品的质量、用途、种类、地理来源、使用方法等情况时，正常、合理地使用了与他人注册商标相同或近似的标志的行为。在正确理解善意使用时，要掌握使用人主观上有没有“搭车”的故意，客观上是否确实需要使用这些文字图形来说明自己的名称、地址等事项。在判断使用人的善意使用时，应注意使用人表述的内容应与实际相符。使用人的使用方法应以惯常的表述方法对“名称”、“地址”等事项进行表述。偏离了惯常的表述方法不能认为是善意使用，如将名称中的字号不正常地突显。
主要参考文献
１、《知识产权法学》 李永明 著 杭州大学出版社1998年3月出版
２、《商标法理解适用与案例评析》高言黄富主编人民法院出版社1997年5月出版
３、《商标广告监督管理》浙江省工商行政管理局编 宁波出版社1999年3月出版
４、中国商标专网——商标审查准则 网址：www.cha-tm.com/sbsczz/index1.asp
５、《关于商标行政执法中若干问题的意见》 国家工商总局1999年12月29日发
６、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高院2002年10月12日发(作者：未知，来源：海盐县工商局)
实践中，应注意商品质量的好坏与近似商标侵权行为无关；与商标权人在使用时是否标注注册标记无关；对于已申请注册、尚未核准的近似商标照样可以认定；对于争议期商标，在被撤销之前应当保护其商标权。另外，与驰名商标近似时，要从有利于保护驰名商标的角度，予以认定。
【关键词】商标 近似商标 判断 认定
保护注册商标专用权，是我国《商标法》的立法宗旨，也是《商标法》的中心内容。查处商标侵权行为是保护商标专用权的核心内容，是各级执法机关商标管理工作的重中之重。
近年来，尤其是我国加入ＷＴＯ以来，商标侵权方面出现了一种新动向，即直接假冒的少了，傍名牌、借打“擦边球”牟取“搭车”利益的多了。如有些人认定，“瞄准名牌产品，通过打商标的擦边球，就能快速获利”， 他们把这些著名、驰名商标稍加改动，作为自己的未注册商标来使用；甚至有人把这些近似商标申请注册，以蒙蔽和对抗商标权人或执法人员。即使该近似商标注册申请被驳回，这些人利用不服裁定复审、诉讼等程序方面的权利，拖他个三、五年，如此等等。这些新情况的出现增加了商标管理工作的难度。因此，我们有必要探讨一下近似商标的判断。
所谓近似商标，是指商标标识“与注册商标不完全相同，但在形状、读音或者含义等方面与注册商标却相同或者近似，使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，易使消费者对商品来源产生误认的商标。” 对于近似商标的概念，目前论述较多，在概念的表达上虽有所不同，但对近似商标概念的内涵和外延却大同小异。但是，对于如何认定近似商标、认定近似商标的原则、标准等问题，目前还没有见到专门论述。准确判断近似商标是各级执法机关认定近似商标侵权行为的前提；在商标注册申请中的审查、复审等商标确权过程中，准确判断近似商标是关键；有关近似商标的判断原则、标准，对于外观设计专利的审查、执法，在处理商标权与专利权、著作权冲突，以及商标权与知名商品特有包装装潢等问题都具有十分重要的指导意义。
一、认定近似商标的主体
一个商标是否与他人的注册商标相近似，各人都有不同的见解，都可以根据自己的经验、认识作出自己的判断；但是，并不是每一个人的判断和认定都具有法律效力。我国《商标法》虽没有明确规定哪一个人或哪一个机关可以作出具有法律效力的认定，综合我国《商标法》的立法精神，我认为县以上各级工商行政管理机关和各级人民法院都有权认定近似商标。
（一）商标确权过程中的认定主体
我国《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”据此，国家工商行政管理总局商标局有权在商标申请注册过程中认定某个商标是否与他人的注册商标或申请在先的商标近似。
《商标法》第32条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。”因此，商标评审委员会在商标注册过程中也有权认定近似商标，且该认定的法律效力高于商标局的认定。#p#分页标题#e#
《商标法》第32条第2款还规定：“当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”根据《行政诉讼法》的规定，此种诉讼属于行政诉讼，且管辖上只能是国家工商总局所在地的中级人民法院。所以，特定的人民法院在商标确权过程中也有权认定近似商标，且司法认定的法律效力高于行政认定或法律授权认定。
以上是以商标注册的授权过程为例说明这三个机关或组织有权认定近似商标。根据《商标法》的其他规定，商标局、商标评审委员会、特定的人民法院在商标授权或除权过程中都有权认定近似商标，包括商标注册的审查、异议、争议以及注册不当。
（二）商标维权过程中的认定主体
我国《商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，……商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。……。”第55条规定：“县以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：……。”可见，县以上各级工商行政管理机关在查处商标侵权行为时有权认定、查处近似商标侵权行为。在查处这类案件时，必然涉及近似商标的认定。因此，县以上各级工商行政管理机关必然有权认定近似商标。根据有关规定，人民法院可以审查这一类具体行政行为。所以，各级人民法院当然也有权认定近似商标。另外，各级人民法院在依据民事诉讼法受理商标侵权纠纷时也可以直接认定。
二、近似商标的判断条件
我国《商标法》第52条第1项明确规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权行为。也就是说，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，也属于侵犯注册商标专用权行为。这种侵权行为就属于近似商标侵权行为。要准确认定近似商标侵权行为，除了按一般的商标侵权行为进行认定外，首先要把握近似商标的判断条件。也就是说，只有具备一定的条件因素，方可作出近似商标的判断。
（一）判断近似商标，必须以使用为基础
１、作为近似商标，首先必须是使用的，使用于商品或服务上。（以下涉及商品都包括服务）商标作为商品的标记，必须“以一定的方式依附于所使用的商品” ，与特定的商品结合在一起。离开商品就不属于商品的标记，只不过是一种客观的文字、图形、形状或其组合。
２、近似商标是作为商标来使用的。商标最主要的作用是区别商品来源。“区别同一种商品由不同生产者经营者生产或经营，是商标最本质、最基本的作用。” 正因为近似商标会混淆商品的来源，才为法律所禁止。如果需要研究的文字图形在商品上不是作为商标来使用，而是作为包装、装潢或者其它标志使用，一般不会构成商标侵权，如合理使用；即使构成商标侵权，也不能称之为近似商标，最多是包装装潢侵犯他人的商标专用权。
３、近似商标是擅自使用的。近似商标使用人与注册商标所有人不属于同一人，且未经商标权人的许可，是近似商标构成侵权的前提。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标作为未注册商标使用在同类商品上，这种行为无可厚非；如果使用人标上注册标记，则这种行为属于冒充注册商标或者擅自改变注册商标标志行为。如果商标权人把同自己的注册商标相近似的商标许可给他人使用，虽然许可人无据许可，但对使用人（被许可人）来说，不会构成商标侵权。
４、近似商标的使用包括直接使用和间接使用。近似商标的使用一般是指将近似商标标识直接粘贴、印刷、刻划、编织、浇铸、拴挂在商品上或者商品的包装、容器上。还包括将近似商标使用在销售发票、合同、价格表等商业交易文书上，以及以展览、播放、散发使用近似商标的广告、名片等其它业务活动。至于在业务活动中以口头方式使用，是否被视作使用，应当结合其他使用情况，进行综合判断。#p#分页标题#e#
（二）必须存在他人注册商标为前提
近似商标是一个相对概念，必然存在一个参照物来与之相对比。这可以从众多的著作给近似商标所下的定义中可以看出。需要对比的两个商标中，被参照的商标必然是享有商标专用权的注册商标。如果没有被参照的商标，根本谈不上近似与否。如果两个未注册商标互为近似，则互不侵权。（当然，其中一个是驰名商标的除外。）这个注册商标必须是他人的注册商标。如果与自己的注册商标相近似，则可以作为未注册商标来使用；如果自己把这个近似商标申请注册，就属于联合商标了。
（三）以在同一种商品或者类似商品上使用为条件
《商标法》有关擅自使用商标构成商标侵权行为的规定都有一定的限制，限制在“同一种商品或者类似商品上”。其实，“商标权是一个集合概念，它包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权、法律诉讼权等。” 商标权最主要的法律特征是专有性，它包括商标所有人享有的“使用权”和“禁止权”。 “禁止权”是指商标权人有权“禁止他人未经商标权人的同意，在同一种商品或者类似商品上使用同注册商标相同或者近似的商标。” 所以，近似商标使用的对象（商品），必须与注册商标核定使用的商品属于同一种商品或类似商品才可能构成商标侵权。如果近似商标使用在非同一种、非类似商品上，则不构成侵权。（驰名商标除外。）至于近似商标剽窃他人注册商标的设计、创意、构思，那是《著作权法》所保护的范畴，不是本文的研究对象。
对于“同一种商品”、“类似商品”的判断，应以注册商标所核定使用的商品为准，而不是以商标权人实际使用的商品为准。
（四）近似商标与注册商标相比较，以相近相象为关键
近似商标的文字图形或其组合与他人的注册商标必须相近相象，但不相同。如果相同则属于假冒他人注册商标。（若在同一种商品上的话）如果有点象，但能够区别，则不能判为近似商标。必须相近相象到一定程度，才能判为近似商标。这个近似程度是本文的重点和难点，在后面再予以阐述。
以上四个条件是判断近似商标的前提。它们之间相互联系，互为条件，缺一不可的。
三、近似商标的判断原则
商标的近似程度是一个不能以数字来准确表达的程度概念。所以，有必要概括一些普遍的，通常能适用于准确判断近似商标的各种准则。本文作者认为，遵循保护注册商标的原则，坚持综合判断的原则，以易造成消费者误认作为判断标准的原则是认定近似商标的判断原则，也比较符合《商标法》的立法宗旨。
（一）遵循保护注册商标的原则
根据《商标法》的规定，经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标为注册商标，受法律保护。这意味着未经核准注册的商标，包括已提出注册申请但尚未核准注册的商标，已予以初步审定但尚未核准注册的商标，不能根据商标法作为注册商标受到保护，已经驰名的未注册商标例外。
（二）坚持综合判断的原则
综合判断，就是指以商标的整体结构相比较与商标的显著部分相比较结合起来，进行综合判断。不能拘泥于商标的某一个方面。比如：“荷花”与“莲花”虽指同一事物，不能判为近似商标；“湛莹zhanying”与“湛宝zhanbao”虽然读音不同，但因字形相近，应判为近似商标。
坚持综合判断，不但要从商标的整体结构、显著部分、读音、含义、颜色、形状去判断商标是否近似，还要考虑该商标所使用商品的类似程度（商品的功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等）、注册商标的知名度、使用时间等。
商标的显著部分是商标显著特征所在，是一个商标区别于另一个商标的主要因素。但是，在判断商标近似时，不能因强调商标显著部分而忽视商标的整体。因为商标的显著部分只是商标中的一部分，显著部分与商标其他部分组合起来，商标整体结构可能会发生完全不同的视觉效果。只强调某一部分，可能会产生以偏概全的方法上的错误。在判断商标是否近似时，还要考虑商标整体的构思创意、商标显著部分的显著程度和商标的独创性等情况。一个商标法有两个以上显著部分的，还要考虑各个显著部分等等。#p#分页标题#e#
（三）以易造成
1、组合商标中的构成文字相同，虽然其书写方法或与之结合在一起的图形有较大的差别，仍应视作近似商标。
２、组合商标中的文字部分不同，但图形相同或近似应判为近似商标。
３、商标的整体或主体部分近似，判为近似商标。
４、文字商标与图形商标一般不会构成近似，但文字商标是用艺术体书写，构成一幅图形的，可能会与图形商标近似，反之亦然。文字商标与组合商标之间，只要文字相同，应判为近似，文字非常相象（含义、读音、字形等方面考虑）也可以判为近似。图形商标与组合商标也可能构成近似。只要图形相同肯定构成近似，图形相象（考虑构图、外观、颜色、创意等要素）也应判为近似。
（四）立体商标近似的判断标准
所谓立体商标，是指“以产品的外形或产品的立体包装构成的商标。” 在判断立体商标近似时，要把握立体商标的整体外观，主要是立体商标的形状、颜色。此外，立体商标（或称之为三维标志）往往与商品本身的装潢紧密联系在一起，在判断立体商标近似时，不仅仅在立体商标之间相对比，还要兼顾立体商标上的文字图形与其他平面商标是否近似。同理，在判断平面商标（文字、图形或其组合）近似时，也要兼顾到立体商标。
六、实践中应注意的几个问题
（一）商品质量的好坏与近似商标侵权无关
某个近似商标侵犯了他人的商标专用权，与该近似商标所使用的商品质量无关。哪怕注册商标使用的商品质量不如该近似商标的商品质量好，也应保护注册商标专用权。
（二）不以是否标注注册标记为条件
《商标法》第9条第2款规定，商标权人在使用其注册商标时有权标明“注册商标”或注册标记。如果商标权人在实际使用中没有标明“注册商标”或“○Ｒ”、“○注”注册标记，并不丧失商标专用权。如果他人在同一种商品或类似商品上使用与未标明注册标记的注册商标相近似的商标，仍然构成近似商标侵权行为，执法机关同样要保护注册商标专用权。
（三）近似商标已提出注册申请，在核准前仍可认定其侵权行为
如果某一近似商标已向商标局申请注册，即使已经取得申请号，地方工商局或人民法院仍可依法予以认定。如果已经立案，即使该近似商标已进入异议期，仍可依法查处。如果没有立案的，本人认为不宜立案， 但应当把情况告知商标权人。（当然依法是可以立案的，因为异议期的商标不享有专用权。）
近似商标使用人在被查处过程中以注册不当为由向商标评审委员会请求撤销相应的注册商标，工商行政管理机关或人民法院应当中止处理，待商标权确定后再行处理。
（四）关于争议期商标近似问题
对某一近似商标在争议期内他人一方面向商标评审委员会提出商标争议，另一方面又向地方工商行政管理机关请求查处的，地方工商机关不予立案。已经立案的，也应当在进入争议期后终止调查，撤销立案。若商标评审委员会裁定撤销近似商标的注册，地方有关机关才能追究撤销之后的侵权责任。因为近似商标在撤销之前也是注册商标，理应受到法律保护。但近似商标使用人恶意注册的除外。
（五）驰名商标保护的例外
关于近似商标侵犯驰名商标专用权的认定，应根据该驰名商标的独特性、驰名度、商标使用范围、驰名商标的历史等因素扩大保护，保护的力度和范围应大于普通注册商标。判定商标的近似程度应考虑到近似商标使用的商品与驰名商标核定使用商品的关系。对于在相同商品、类似商品、相关商品上使用的近似商标，判定商标是否近似时应从严掌握（从有利于保护驰名商标的角度来说）；对于在非类似商品上使用的，可从宽掌握。
（六）善意使用的除外责任#p#分页标题#e#
善意使用是指商标使用人在表述自己的名称、地址，或说明本商品的特征、属性，尤其是说明商品的质量、用途、种类、地理来源、使用方法等情况时，正常、合理地使用了与他人注册商标相同或近似的标志的行为。在正确理解善意使用时，要掌握使用人主观上有没有“搭车”的故意，客观上是否确实需要使用这些文字图形来说明自己的名称、地址等事项。在判断使用人的善意使用时，应注意使用人表述的内容应与实际相符。使用人的使用方法应以惯常的表述方法对“名称”、“地址”等事项进行表述。偏离了惯常的表述方法不能认为是善意使用，如将名称中的字号不正常地突显。
主要参考文献
１、《知识产权法学》 李永明 著 杭州大学出版社1998年3月出版
２、《商标法理解适用与案例评析》高言黄富主编人民法院出版社1997年5月出版
３、《商标广告监督管理》浙江省工商行政管理局编 宁波出版社1999年3月出版
４、中国商标专网——商标审查准则 网址：www.cha-tm.com/sbsczz/index1.asp
５、《关于商标行政执法中若干问题的意见》 国家工商总局1999年12月29日发
６、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》最高院2002年10月12日发(作者：未知，来源：海盐县工商局)
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