论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论
摘 要:在探究商业秘密保护制度的形成及发展进程方面,国外及国内的许多学者与法官曾先后提出了调整商业秘密关系的诸多理论,它们对当代商业秘密保护制度的建立与完善起到了巨大促进作用,然而,在这些众多的理论中,最能准确把握商业秘密特征,对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的则当属商业秘密的“财产权理论”和“保密关系理论”。深入考察保密关系学说和财产权论的形成及发展轨迹,将有助于了解目前英美及其他国家商业秘密保护制度。
关键词:商业秘密;财产权论;保密关系理论
在国别经济逐步融入全球一体化进程的当今世界,伴随着技术经济和知识经济的兴起,商业秘密作为一种极具商业竞争力的无形资产,对企业、行业乃至产业的技术更新及经营方式完善所起的巨大推进作用愈来愈显著,吸引着众多法律界人士将研究的焦点纷纷聚集在其安全性问题之上,世界各国亦相继为保护商业秘密而立法,进而形成了自为一体的商业秘密法学。
在探究商业秘密保护制度的形成及发展进程方面,国内外的许多学者与法官曾先后提出了调整商业秘密关系的诸多理论,其中主要有“合同法理论”、“反不正当竞争法理论”、“财产法理论”、“不当得利说” [1]以及“保密关系理论”等。(1)它们从各自不同的研究角度尝试着阐明保护商业秘密的合理性及有效性,并力图解析商业秘密的性质以及各国构筑商业秘密保护制度的法理基础,这不仅是人们对商业秘密性质认知程度的真实反映,而且也折射出商业秘密在社会经济生活中地位的变化。每一种理论的诞生与实际判例的运用,都受制于某种政策和利益的驱使。勿庸置疑,上述这些理论均对当代商业秘密保护制度的建立与完善起到了巨大促进作用,然而,在这些众多的理论中,最能准确把握商业秘密特征,对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的则当属商业秘密的“财产权理论”和“保密关系理论”。(2)进入知识经济时代后,财产权论和保密关系学说对强化商业秘密保护机制运行的合理性及有效性,更深得西方发达国家政府的青睐和学者的重视,并使之成为调整商业秘密关系的主流理论。
一、商业秘密保护理论的崛起)))传统合同学说及侵权论在19世纪中叶前的运用
人类很早就意识到商业秘密的价值性,只是在19世纪之前,家族式的经营方式占据主导地位,为商业秘密的保护提供了便利。在那个时期,雇主与雇员之间通常表现为师徒关系,雇主负责训练和培养学徒,作为回报,学徒将无偿地为师傅工作,并保守学徒期间获得的各种商业秘密。为了规制师徒之间的关系,平衡相互间的权利与义务,当时的法律对学徒期限作出了规定,以此保证雇主收回其培养雇员的投资利益,但是,法律并未限制雇员离职后的择业范围和使用从原雇主处获得的技能。例如,为了保证雇主的利益,同时又避免雇主无期限地使用学徒,早期的英国学徒法(1562年5The Statue of Apprentice6)规定了7年学徒期制[2],雇员可通过选择新的雇主或自己创办新的企业等方式,在市场竞争中获得更多的利益。然而,这样一种师徒性质的雇佣关系,到了18世纪末期开始发生变化。
18世纪末至19世纪初始于英国的工业化革命很快在西方国家扩展开来。工业化推动了生产单位的规模化和专业化,资本的积累主要通过企业组织来完成,在各种经济组织的活动中,生产企业的管理已占据主导地位。在经济发展中,科学技术的作用突显出来,成为经济发展的原动力。具有持久创造性或吸取技术及组织方面创新活动的机制,是工业革命后现代经济所具有的基本特征[3](P1417)。与其他社会关系一样,劳动雇佣关系也深深打上工业革命的烙印。首先,在雇主方面,企业规模的扩大以及科学技术的运用,对家族式的经营管理提出了挑战。为追求最大的经济效益,企业需要更多的技术工人,招聘专业人才协助并参与经营管理。第二,在雇员方面,随着教育的普及与深化,越来越多的普通人获得了受教育的机会,他们凭借已掌握的专业知识进入企业工作。在企业中,他们的地位及作用远甚于学徒工,具有更多的独立性。第三,经济的发展及对科学技术的依赖,加大了市场的竞争性。在竞争中,人们除重视对物质资源的占有外,开始更多地将目光投向技术创新及技术信息的获得,重用掌握技术的劳动者,形成了竞争越来越激烈的劳动力市场。这些变化催生了现代商业秘密保护制度。#p#分页标题#e#
早期的商业秘密纠纷主要是由两种行为引起:一是雇员未经许可使用雇主开发的技术秘密,如配方、设计图纸等,或将其泄露给第三人,从中获得利益;二是第三人引诱他人企业中的雇员泄露雇主开发的技术秘密,例如工艺等,以获得市场竞争中的优势地位。对于因此两种行为引起的纠纷,19世纪中叶前法院在司法实践中大多适用传统的法律原则处理[4](P1255)。在审理雇员泄露或使用商业秘密而引起的纠纷中,法院通常依据雇主与雇员缔结的雇佣合同,援引合同法原理做出判决。在雇佣合同中,雇主常常通过条款约定保密事项,对商业秘密的使用、披露做出规定。这种合同中的明示约定成为当时的法院确定雇员承担保密义务的重要依据,一旦认定雇员违反合同,他将承担因此而产生的违约责任。除了明示合同外,在一些国家的司法实践中,法官可以采用事实上的默示合同(implied-in -fact contract)原则确定雇员对雇主的保密义务。(3)雇主可以以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在着限制使用商业秘密的合同,从而使得商业秘密拥有人在没有明示合同或明示合同存有争议的情况下,依据事实上的默示合同寻求法律救济。对于第三人引诱雇员泄露商业秘密的行为,雇主可以根据传统侵权法律中第三人侵害他人债权制度(/enticement0doctrine)向法院提起侵权诉讼,判定第三人干涉其雇员履行保密合同,并赔偿因此而造成的损失[5]。
无论是明示合同抑或事实上的默示合同,当事人的保密义务皆以当事人之间的约定行为为前提。传统侵权法中的侵害债权制度的适用,也是基于当事人实施了法律中禁止的引诱他人不履行对原告的合同义务的行为。由此可见,早期的司法实践,关注的是当事人行为的违法性,而非商业秘密本身,这同当时的人们对商业秘密本质及对侵犯商业秘密行为的认识存在着局限性不无关系,人们仅仅从诚信、职业道德角度考虑商业秘密的保护问题,并将法律保护商业秘密的目的定格在维护契约关系及正常的职业道德之上[6]。但是,随着工业化的加剧,知识在经济发展中地位的不断提升,加上教育的普及,社会造就了大量知识雇员,他们的独立性和受法律保护的劳动自由权,对传统的商业秘密保护制度提出了挑战。不断递增的商业秘密纠纷及这些纠纷中反映出的新问题,使得传统的法律制度在处理商业秘密纠纷时越来越苍白无力,主要反映在以下方面:
首先,雇主是否可以限制已经与其解除雇佣合同关系的前雇员使用或披露其在雇佣期间获得的商业秘密?离开原企业的雇员是否应当承担保密义务?其次,是否应当限制第三人从离职雇员处获得商业秘密的行为?第三,当事人能否使用从公共领域如通过报纸、杂志等途径获得的技术信息?第四,当事人能否使用或披露在商业交易中,如谈判中获得的商业秘密?第五,当事人可否使用或披露通过反向工程获得的商业秘密?
人们在探讨如何解决上述问题时,重新思忖保护商业秘密的目的及商业秘密的性质等问题,提出并发展了商业秘密的财产权理论和保密关系理论,为现代商业秘密保护制度的建立奠定了理论基础。
二、保密关系理论与财产权理论对现代商业秘密保护制度的贡献(19世纪末)
1.保密关系学说引领商业秘密保护理论改道
从商业秘密保护制度的发展历史看,维护诚信及职业道德,是各国保护商业秘密的目的之一[7](P12),这其中的重要原因是出自商业秘密纠纷大多发生在具有特殊关系的当事人之间,例如,雇主与雇员之间;代理人与被代理人之间;商业交易的当事人之间,即使不存在这种关系的第三人,大多是通过上述关系中的当事人获得他人的商业秘密。在这些当事人之间,诚实信用原则(fidelity and good faith)是建立互间正常关系的基础,也成为法律规制当事人保密义务的重要依据。
从诚信原则出发,代理人、雇员或其他商业秘密接收者,应当诚实地履行其职责或义务,不得从事损害信息所有人的行为[8](P.701)。1895年英国法院在审理Robb v. Green一案时,法官对此曾做出了明确的阐述。被告Green曾在原告公司中担任经理一职,在工作期间,他私下复印了一份客户名单。离职后,被告开办了自己的公司,并在商业活动中使用从原企业获得的客户名单。原告为此诉讼至法院,请求限制被告使用该客户名单,并赔偿原告的损失。上诉法院法官在判决中指出:人们很难想像,如果不具备这样两个前提条件,雇主会将其雇员放在保密的岗位上,即当雇主确信该雇员明白其对雇主负有忠诚义务,或雇主相信该雇员具有诚信的品行。（4）很显然,法官确信,诚信原则是建立当事人之间的雇佣关系的重要基础。据认为,Robb v. Green一案与在此之前发生的Lamb v. Evans一案,（5）开创了英国法上以诚信为原则、规定当事人保密义务之先河[7](P190)。#p#分页标题#e#
美国代理法重述中也建议,代理人对被代理人承担着忠诚义务,他有义务为后者利益行事,保护其权利。代理人如果违反忠诚义务,为自己谋利益,应当承担法律责任[9]。代理人承担着不使用、披露委托人秘密信息的责任。代理人未经许可使用或披露委托人的秘密信息,应当承担法律责任即是这种忠诚义务具体的体现[10]。
很久以来,英美学者在研究商业秘密保护理论时,一直非常关注这些特殊关系,他们认为,在没有合同约定义务以及不具备条件推定存在默示合同的情况下,衡平法上规定的“诚实、善意”义务将成为确定当事人保密义务的基础[7](P.105)。但是,对于法律中规定的这种保密义务的性质,在认识上存在两种不同的理论观点。一些学者认为,这是一种依据法律创设的默示的或推定的合同义务,即准合同理论。根据这一理论,由法律假定任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其他保密关系包含了当事人之间诚信的默示承诺。由此,法律将忠诚的义务施加于商业秘密权利人的相对方,并且确认这种忠诚义务即便在该雇佣关系或其他保密关系结束后仍然存在。准合同与事实上的默示合同(contract implied in fact)不同之处在于,它不是通过当事人的行为及一些客观现象来证明当事人之间存在默示约定的事实,并推定合同关系的存在。（6）也就是说,准合同义务是法律创设的义务。准合同理论为法院推定当事人之间的保密义务提供了理论依据,同时,也为当事人寻求合同法上的救济提供了法律依据。
但是,大多数学者认为,当事人之间的保密义务是由法律依据他们之间的保密关系创设的。（7）这种保密关系可以依据当事人之间的保密合同而建立,在没有合同,包括没有事实上的默示约定的情况下,当事人之间所建立的以诚信原则为基础的特殊关系,如雇佣关系、代理关系等,是法院确定保密义务的重要依据。这一理论被称作为保密关系理论。根据这种理论,如果当事人违反保密义务,透露或使用他人的商业秘密,将依法承担侵权责任,受损害的一方可以依据侵权法获得救济。1939年美国法学会在其负责起草的侵权法重述中指出:“如果非授权地使用或披露在秘密情况下获得的信息,将违反保密关系,产生法律责任。”[11]
准合同理论,或推定合同理论与保密关系理论的区别在于:当事人承担的法律责任性质不同,前者是违约责任,后者是侵权责任。因此,在诉讼时效、诉讼程序,尤其是赔偿范围方面都存在着差异。但是,它们两者的共同之处在于当事人承担的保密义务都是由法律所创设的,即一种法定义务。这种法定义务,只有在当事人之间没有就同一商业秘密保密问题做出明确约定或默示约定的情形下,才对当事人有约束力[12](P.4)。正如美国著名商业秘密法学者Roger M. Milgrim在他的著作中所指出的那样,保密关系理论与准合同理论交汇之处在于当事人之间的“保密关系”以及保密责任的“法定性’[12](P.4)。
那么,法律创设保密义务的目的是什么,它所要保护的是什么性质的权利?西方多数学者认为,法律创设商业秘密保护的法定义务始于19世纪中叶。(8)如前所述,在那个时期出现了越来越多的商业秘密纠纷,除传统形式的纠纷外,在许多纠纷中,被告的身份通常为原告的前雇员或商业中的合作伙伴,发生纠纷时他们与原告之间不存在任何明示的或事实上的默示合同关系,但是他们与原告之间的特殊关系,使得他们得以有机会获得原告开发的商业秘密。因此,维护诚信和职业道德成为那个时期的法律确定当事人保密义务的重要目的。
应当指出,无论是准合同理论或者保密关系理论,都是以当事人之间存在的特殊信任关系为依据,确定当事人的保密义务,它所关注的仍然是人们行为的性质,它实际上是传统侵权理论的延伸。这种理论的局限性是显而易见的,例如,它无法解释商业秘密有偿转让现象,无法解决转让中发生的与财产权有关的纠纷,除此之外,按照传统的侵权法原理,侵权行为的构成,则是以损害结果的发生为必要条件的,而在实践中,正处于研制中的技术秘密和一些非技术性的信息,一旦泄露,则无法恢复。因此,当事人通常在其商业秘密受到威胁时,就应寻求并获得及时的法律救济,以保护业已拥有的商业秘密的价值。借助于物权法上的禁令救济不失为是一种有效途径。#p#分页标题#e#
2.新财产权论对商业秘密保护的诠释
从时间上看,商业秘密财产权概念的提出与保密关系理论的形成处于同一个时期。
1868年Peabody v. Norfolk一案是公认的美国早期商业秘密纠纷中最著名的案例。在这个案件中,原告Francis Peabody发明了一种新的程序和设备从黄麻(jute butts)中提炼出生产麻布袋的原材料。他为此修建了一个工厂,并雇佣被告Norfolk为机械师。为了保护自己的商业秘密,Peabody同被告签订了保密协议,规定被告在任何情况下不得使用或披露该秘密工艺。不久,被告终止了与原告的雇佣关系,离开了原告,加入了本案第三人James Cook的公司,建立起与原告竞争的工厂,并将原告的秘密工艺运用于生产。为此,Peabody依据合同法原则及传统侵权法原则,诉讼至法院,要求法院依据衡平法上禁令原则,禁止新工厂使用其发明的工艺。但是,案件的被告及第三人在辩护中提出了下列观点:一是原告Norfolk与被告Peabody之间的协议限制了正常贸易;二是在原告那么大的工厂中,不可能任何信息都具有秘密性;三是第三人James Cook与被告之间不存在任何保密协议,此外,Norfolk是自愿加入其公司的,为此他不应当承担法律责任[13](P.455-457)。显然,上述观点中反映出的问题是合同理论和保密关系理论无法解释的。但是,审理该案的法官Gray在该案件的判决中提出了雇主对其开发的商业秘密拥有财产权的观点,他认为：“为了公众利益,鼓励并保护从事创新的企业,是现行法律背后所体现的政策。”“如果人们创立了某种实业,并通过自己的技能、投入,使其产生价值,这种实业应当被视为财产,受到法律保护”[13](P.457)。不管案件所涉及到的生产程序是否能成为专利保护的对象,不论其是否具有对世权或对抗善意第三人的专有权,他都是一种财产,法院应当保护其免遭侵害,这种侵害行为包括违反合同的擅自使用和向第三人披露的行为[13](P1452)。
很显然,Gray法官在Peabody一案中阐明的观点回敬了被告的辩解。因为,将秘密信息界定为一种财产,意味着限制非授权使用别人的秘密信息被视为是合法的行为,即使是与权利人没有合同关系的第三人也不得任意使用属于别人的秘密信息。此外,这个衡平法上针对侵犯财产权利的救济法理,也为法院采取禁令救济措施提供了依据。赋予商业秘密以财产权性质,使得企业主成为商业秘密的权利人,同专利发明人、商标权人和著作权人一样,可以享有法律所赋予的商业秘密权。这一权利具有所有权的占有、使用、收益和处分诸项权能。当商业秘密受到侵害时,权利人既可以按照双方的约定,适用合同法的原则追究相对人违反合同约定使用或泄漏商业秘密的违约责任,而在没有约定的情况下,也可以以侵权行为法为依据向实施侵权行为的不特定人主张权利。国家可以依据刑法,对实施盗窃、欺诈等严重侵犯他人商业秘密的行为人,实施刑事惩罚,以此威慑试图侵犯商业秘密的人,保护商业秘密权利人的合法利益。
承认商业秘密的财产权性质,是人类在商业秘密认识上的一次飞跃。其重大意义在于:首先,商业秘密于19世纪末20世纪初在经济活动中显现的作用不断增强,业已转化成为西方国家经济发展不可或缺的原动力;其次,商业秘密的经济价值得到了社会的认可,人们承认商业秘密可以成为商品,同其他无形财产一样可以被转让和交易;再次,企业主开发及创设商业秘密的努力得到了社会的赞许,其创造
的财富理应受到法律的保护。除此之外,尤为重要的是,随着人们对商业秘密认识的加深,各国对商业秘密保护的政策也随之进行调整,从关注维护商业道德,扩展到鼓励研究和创新,进而发展到推动商业秘密交易[14]。
然而,正如法官Gray在审理Peabody一案中已经意识到的那样,使用传统的财产权理论,界定商业秘密的权利属性,仍存在一些局限性。根据传统观点,财产权是指以存在于任何客体之中或之上的完全的权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和有关财权的其他权利[7](P.913)。财产权是以实际占有(possession)为依据的,占有是获得财产所有权(ownership)的前提,人们通过对某物的独占或排除他人的未经许可的使用,通过对物的实际的、排他的控制,享有财产权[15](P.865)。但是,商业秘密作为一种无形物,可以存在于人类的大脑中,人们可以在不享有所有权的情况下使用商业秘密,商业秘密的开发者却无法实现对其排他的控制权;同时,商业秘密的价值,在于其秘密性,他无法像专利、版权、商标等其他知识产权,可以通过登记、批准等公示方式获得法律保护,享有一定的独占权。因此,商业秘密财产权理论提出后,在西方法学界及司法实践中就出现了不同声音,一些学者及法官对商业秘密的财产权性质提出了质疑[12](P.1-2)。有人甚至认为多数商业秘密纠纷与雇佣关系有关,因此讨论商业秘密的财产权性质没有什么意义,例如,1917年在审理E.I. du Pont deNemours Co. v. Masland一案中,美国最高法院大法官Holmes认为适用于商标或商业秘密的/财产权0一词只是人们对某些事实推理结果的未加分析的表述,而这些事实正是履行法律规定的诚实信用义务所应当具备的基本要求。他认为无论原告是否拥有有价值的秘密,被告通过他所享有的特殊信任,知晓其所获得的信息的性质,在这种情况下,人们可以否认财产权的存在,但是不能否认信任关系存在的事实。因此,Holmes得出结论,在处理商业秘密纠纷时,人们首先应当关注的是被告与原告之间的秘密关系,而不是财产权或正当法律程序[16]。#p#分页标题#e#
由此可见,Holmes的结论忽略了一个重要的事实,即人们在开发商业秘密过程中付出了大量的劳动和经济投入,况且商业秘密的经济价值和社会价值只有通过使用和转让才得以实现。当赋予商业秘密开发人以财产权时,法律才能有效地保护开发人从成功的创新中获得应有的回报,藉此鼓励人们投入创新。美国的一些学者常常引用英国17世纪著名哲学家、法学家Johan Locke (1632-1704年)的自然法学理论来分析无形物的潜在的财产权性质。300年前,Johan Locke就提出了劳动可以成为财产权基础的观点。他认为“没有人可以伤害他人的生活、自由或财产”,“每一个人对他的身体及他身体从事的劳动拥有财产权”。他得出结论是:人们承担着不得拿走包含有他人劳动所得东西的责任。John Locke的理论被西方学者用来佐证人们对其发明创造享有所有权的观点,直接影响了包括商业秘密在内的知识产权理论的形成及发展[17]。
20世纪50年代后,财产权理论被广泛接纳,许多国家将商业秘密视为知识产权或无形财产予以保护。例如,在日本、中国台湾地区,多数学者赞同商业秘密为人类脑力劳动的结果,是一种无形财产权。（9）目前,在商业秘密的国际保护领域,知识产权理论的地位已经不可动摇,除去20世纪60、70年代国际商会(ICC)和世界知识产权组织制定的相关公约外,仅90年代关贸总协定就有一百多个成员国及申请国于乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易有关的知识产权协议》,其中将商业秘密纳入知识产权保护范围,专门规定了“未披露信息的保护”问题。
但是,商业秘密毕竟有别于其他知识产权,其特性并不具有排他的对世权,况且也无法解释其他人共同合法拥有同一商业秘密的现象,无法对抗未经许可地使用通过合法途径获得的商业秘密的行为。因此,如何根据商业秘密的特性,结合其他的理论,建立起完善的保护制度,成为20世纪人们所面临的新课题。
三、保密关系学说与财产权论构筑的当代商业秘密制度框架(20世纪以后)
从一般意义上来讲,每一种理论都有其局限性,商业秘密作为一种特殊的事物,尤其是科技进步不断赋予其新的内涵,人们很难依据单一理论建立起对其有效保护的法律机制。步入20世纪后,随着人们对商业秘密财产权性质的广泛认知,特别是市场经济的长足发展,经营者之间的市场竞争日趋激烈,商业秘密对当代经济社会发展的促进作用得以快速提升,各国对保护商业秘密的目的已不再局限于维护诚实信用和商业道德,而是扩展为以保障信息所有人的财产权、鼓励创新、加速科学技术的发展和强化本国经济竞争力作为国别立法的价值取向。各国尝试着通过健全商业秘密保护法律制度的途径,以期规范雇员与雇主之间、代理人之间或其他关系人之间披露和使用商业秘密的行为,促进商业秘密的有效合理使用[18]。因此,越来越多的学者认识到,商业秘密的法律保护制度只有建立在交融多种理论基础之上,才能形成一个灵活的、多样化的法律保护制度[7](P.121),实现保护商业秘密的多重使命。商业秘密保护理论在上个世纪最重要的发展之一是:财产权论同保密关系学说的合理交融与有效链接,人们对于商业秘密的财产权性质的认识趋于统一,而保护商业秘密这一特殊意义的财产又是凭借保密关系理论。保密关系理论其产生之初的功能仅仅是从一个方面证明了法律保护商业秘密的合理性,并演变为当时一些学者和法官反对商业秘密财产权理论的主要工具。但是,随着人们对商业秘密认识的深化,保密关系理论所扮演的角色发生了变化,它所揭示的商业秘密特征及商业秘密纠纷当事人之间的特殊关系,成为各国健全商业秘密法律调节机制的重要理论依据。
商业秘密的特殊性和价值性在于其自身具有的秘密性,它是人们获得财产权的必要条件,一旦商业秘密成为人所皆知的信息,它就无法给权利人带来竞争优势,为权利人创造利益。因此,不管出于什么动机,例如,为了竞争目的或为了个人利益等目的,人们对商业秘密专有权的侵犯,只能是通过侵犯所有人的秘密来实现。1904年美国法官Townsend在审理Werckmeister v. American Lithographic Co.一案时,曾形象地将信息比喻成一个动物。他认为信息和动物一样,只有当人们将其捕获,才能拥有它、占有它,否则将为公众所享有。人们可以通过发现而获得信息,通过保密而实现对其排他占有权[19]。因此,合理地规制当事人的行为成为保护商业秘密的关键问题。#p#分页标题#e#
美国著名商业秘密法学者RogerM. Milgrim在其专著中对与商业秘密相关的各种理论进行分析时指出,商业秘密所有人应当拥有所有权,这一权利将赋予他在一定的条件下使用、披露他的商业秘密权利,使其免遭他人的侵害。这里的条件,一是指“商业秘密所有人可以通过缔结合同,赋予相对人保守其秘密的义务”;另一种情形是指“由法律创设保密义务,规定应当禁止的违反保密义务的行为和由此产生的法律责任。”[12](P.4)Milgrim教授非常简明地勾勒出美国现行商业秘密保护制度的基本框架。
1939年美国法学会在总结各州、各级法院百余年司法实践的基础上公布了《美国第一次侵权行为法重述》,其中第757至759节总结并归纳出商业秘密保护的基本原则,使之成为美国历史上第一次系统地阐述商业秘密的含义、构成要素及侵犯行为的文件。尽管《侵权重述》只是一部示范法,不具有当然的法律效力,但它仍是当时美国许多州商业秘密立法的蓝本。（10）其所确立的有关商业秘密保护的基本原则对美国商业秘密保护实践产生重大影响,并成为在当今美国具有广泛影响的《统一商业秘密法案》(United Trade Secret Act)的重要蓝本。（11）
根据5侵权重述6的建议,商业秘密“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品,其使用于某人的商业活动,且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”[20]。对于侵犯商业秘密的行为,该重述列举了四种行为类型,即“未经许可,有下列泄漏或者使用他人的商业秘密之一的,应当承担责任:(1)以不正当手段取得商业秘密的;(2)违反忠诚义务泄露或者使用他人商业秘密的;(3)从第三人处取得商业秘密时,明知该信息为商业秘密,且知晓系第三人以不正当手段取得或违反保密义务而取得的行为;(4)在获取商业秘密时,知晓该信息为商业秘密,并知晓信息提供者的披露行为是错误的”[20]。其中,“不正当行为”包括盗窃、欺诈、未授权的通讯窃听行为[20]、引诱他人违反保密义务等行为[21],而“保密义务”是指合同约定的保密义务以及因与信息所有人之间存在某种特殊关系而产生的诚实信用义务[21]。
从其列举的侵犯商业秘密行为类型来看,美国第一次侵权行为法重述充分考虑到商业秘密的特殊性,在创设法律义务保护商业秘密时,同时采纳了财产权说及保密关系理论。该重述对商业秘密的界定,显然赋予受法律保护的信息以价值性和秘密性特征,在确定行为人应当承担民事责任的损害行为时,又基于当事人之间的特殊关系,以是否违反保密关系作为判断当事人行为“正当”抑或“不正当’的重要标准之一。
在欧洲大陆法系国家,他们通过制定反不正当竞争法来定义商业秘密的概念和特点,藉此对扰乱市场竞争机制的侵犯商业秘密的行为及法律责任做出规制。（12）但从法律定义、侵害行为的类型看,尽管这些国家强调行为人的主观要件需以竞争为目的,或以损害企业主的利益及为个人、第三人的利益为目的,即注重法律保护交易的安全性,但在确定当事人不正当行为时,当事人之间的特殊关系则是法律考量的重要依据。以德国法为例,反不正当竞争防止法对侵犯商业秘密的行为归纳为以下几种类型:（13）
一是正当取得人实施的行为)))系指基于身份或契约关系正当取得商业秘密的人实施了下列行为,包括:(1)在雇佣关系存续期间的雇员出于竞争目的,或为了自己或第三人的利益,或为了损害商业秘密所有人,泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)基于信任关系的受托人,出于竞争目的或为了自己的利益非法泄露、使用委托人商业秘密的行为。
二是第三人实施的行为,包括:(1)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,或出于损害企业主的目的,直接以不正当手段取得、使用、泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,取得、使用或泄露间接经由他人通过违约行为获得的商业秘密的行为;(3)第三人出于竞争目的,为了自己或其他第三人的利益,或者出于损害企业所有人的目的,取得、使用或泄露间接经由他人通过不正当手段获得的商业秘密的行为;(4)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,引诱他人违反合同义务或实施犯罪行为获得商业秘密的行为。#p#分页标题#e#
考察西方国家现代商业秘密保护制度的形成与发展进程,可以清楚地看到,其保护机制的合理与有效地运行,得益于财产权理论和保密关系理论的不断完善,源于内国商业秘密法、反不正当竞争法、合同法、刑法等法律手段的互补性:
首先,当商业秘密所有人的权益受到侵害时,人们即可以依据当事人之间缔结的明示保密合同或事实上的默示保密合同,抑或没有合同约定的情形下,亦可按照法律所创设的保密责任权利提起诉讼,要求法院禁止被告使用或披露其商业秘密,并赔偿其损失。
其次,为了防止当事人利用其本人或他人同商业秘密所有人的特殊关系,通过所谓的正当手段获得商业秘密,并未经许可地使用或披露该信息,获得不当得利,法律可以依据保密关系理论,通过限制行为人故意或过失地,直接或间接地实施损害他人商业秘密的不正当行为,保护商业秘密所有人的权益。
商业秘密作为一种无形财产业已受到包括世界贸易组织在内的许多国际组织及其成员国的重视与保护,越来越多的国家通过制定或完善现有的商业秘密立法鼓励知识技术的研究和创新,以促进社会经济的发展。尽管法律渊源不同,但是保护商业秘密已成为各国国内立法的重要内容。与此同时,在Trips协议的规范作用之下,各国对商业秘密的构成要件和保护范围的界定正趋于一致性。从商业秘密的特性出发,兼顾社会公共利益和考虑鼓励创新的需要,依法确立财产权,建立有限的专有权,大力推广和使用有价值的商业秘密,业已成为人们普遍的观点,并为各国立法及司法实践所接受。当代商业秘密法律保护制度正是建立在这样的认识基础上的。
注释：
(1)台湾学者将美国、德国及日本的学说整理为：“财产权说”、“准合同说”、“保密关系说”、“财产价值说”、“相对性债权说”、“人格权说”以及“企业权说”。见徐火明主编、徐玉玲著：《营业秘密的保护》，台湾三民书局，中华民国八十二年十一月，第42-47页。
(2)有学者认为“商业秘密财产权”理论的提出标志着商业秘密保护理论的诞生。见Robert G. Bone, 1998, A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification, 86 California Law Review, p252.
（3）例如英国早期的案例Abernethy v. Hutchinson,见47 Eng. Rep. 1313 (1825)。
（4）[1895] 2 Q.B. per Lord EsherM.R. at 317.转引自JohnHull, 1998, Commercial Secrecy: Law and Practice, published by Sweet&Max-well, London, p191.
（5）[1893] 1 Ch. 218.
（6）英美实践中,如果能够依据事实推定当事人之间的默示合同,一般适用准合同理论推定当事人之间的保密义务。参见Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets, published by Matthew Bender&Company Incorprated 1984, pp4-8.
（7）在大多数判决中,如果没有明示合同,美国法院趋向于依据当事人之间的保密关系确定应当承担的保密义务。参见Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets, published byMatthewBender&Company Incorprated 1984, pp 4-02.此外,在英国的审判实践中,法官关注的不是信息本身的属性,而是当事人之间的关系(consensual link)。见PaulTorremans, chapter 28 of the third edition of Intellectual PropertyLawwith J. Holvoak , Butterworth, London, 2001.
（8）许多被公认为最早适用准合同原则确定当事人保密义务的著名案例,大多发生在19世纪中叶至20世纪初。例如,英国法院审理的Merryweather v. Moore (1892)、Robb v. Green (1895);美国法院审理的Cincinnati Bell Foundry Co. v. Dodds, (1887)、Eastman Co. v. Reichenbach (1892), E. I. Du pontde Nemours powder Co. v. Masland (1917)等。#p#分页标题#e#
（9）见山口厚:《营业秘密之侵害与刑罚》，1990年9月,第46-48页。转引自徐火明主编、徐玉玲著:5营业秘密的保护6,台湾三民书局,中华民国八十二年十一月,第43页。
（10）直到如今,它仍旧为一些美国法院所引用,例如纽约州、德克萨斯州、宾夕法尼亚州等。
（11）1979年美国律师协会批准并公布,到1999年底美国已有40个州立法机构采用了该法案中所确立的原则,保护商业秘密。见Vincent Chiappetta, MYTH, CHAMELEONOR INTELLECTUAL PROPERTY OLYMPIAN? ANORMATIVE FRAMEWORK SUPPORTINGTRADE SE-CRETLAW, George Mason Law Review, Fall, 1999.
（12）例如德国1909年反不正当竞争防止法第4、17、18、20条;瑞士《反不正当竞争法》第3条;奥地利《反不正当竞争法》第11条;丹麦《市场行为法》第10条;1991年西班牙5反不正当竞争法6第13、14条等。
（13）德国1909年反不正当竞争防止法第17、18、20条。
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[17] See Wendy J. Gordon1A Property Right in Self-Expres-sion: Equality and Inpidualism in the Natural Law of In-tellectual Property [J]1102 YALE L. J. 1533, 1540(1993).
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[19] Werckmeister v. American Lithographic Co.[Z]1134 Fed.321 (2d Cir. 1904).
[20]美国51939年第一次侵权法重述6第757条[Z].
[21] Restatement (First) of Torts 759[Z]119391#p#分页标题#e#(作者：单海玲，来源：中国政法大学学报 第22卷第5期)
关键词:商业秘密;财产权论;保密关系理论
在国别经济逐步融入全球一体化进程的当今世界,伴随着技术经济和知识经济的兴起,商业秘密作为一种极具商业竞争力的无形资产,对企业、行业乃至产业的技术更新及经营方式完善所起的巨大推进作用愈来愈显著,吸引着众多法律界人士将研究的焦点纷纷聚集在其安全性问题之上,世界各国亦相继为保护商业秘密而立法,进而形成了自为一体的商业秘密法学。
在探究商业秘密保护制度的形成及发展进程方面,国内外的许多学者与法官曾先后提出了调整商业秘密关系的诸多理论,其中主要有“合同法理论”、“反不正当竞争法理论”、“财产法理论”、“不当得利说” [1]以及“保密关系理论”等。(1)它们从各自不同的研究角度尝试着阐明保护商业秘密的合理性及有效性,并力图解析商业秘密的性质以及各国构筑商业秘密保护制度的法理基础,这不仅是人们对商业秘密性质认知程度的真实反映,而且也折射出商业秘密在社会经济生活中地位的变化。每一种理论的诞生与实际判例的运用,都受制于某种政策和利益的驱使。勿庸置疑,上述这些理论均对当代商业秘密保护制度的建立与完善起到了巨大促进作用,然而,在这些众多的理论中,最能准确把握商业秘密特征,对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的则当属商业秘密的“财产权理论”和“保密关系理论”。(2)进入知识经济时代后,财产权论和保密关系学说对强化商业秘密保护机制运行的合理性及有效性,更深得西方发达国家政府的青睐和学者的重视,并使之成为调整商业秘密关系的主流理论。
一、商业秘密保护理论的崛起)))传统合同学说及侵权论在19世纪中叶前的运用
人类很早就意识到商业秘密的价值性,只是在19世纪之前,家族式的经营方式占据主导地位,为商业秘密的保护提供了便利。在那个时期,雇主与雇员之间通常表现为师徒关系,雇主负责训练和培养学徒,作为回报,学徒将无偿地为师傅工作,并保守学徒期间获得的各种商业秘密。为了规制师徒之间的关系,平衡相互间的权利与义务,当时的法律对学徒期限作出了规定,以此保证雇主收回其培养雇员的投资利益,但是,法律并未限制雇员离职后的择业范围和使用从原雇主处获得的技能。例如,为了保证雇主的利益,同时又避免雇主无期限地使用学徒,早期的英国学徒法(1562年5The Statue of Apprentice6)规定了7年学徒期制[2],雇员可通过选择新的雇主或自己创办新的企业等方式,在市场竞争中获得更多的利益。然而,这样一种师徒性质的雇佣关系,到了18世纪末期开始发生变化。
18世纪末至19世纪初始于英国的工业化革命很快在西方国家扩展开来。工业化推动了生产单位的规模化和专业化,资本的积累主要通过企业组织来完成,在各种经济组织的活动中,生产企业的管理已占据主导地位。在经济发展中,科学技术的作用突显出来,成为经济发展的原动力。具有持久创造性或吸取技术及组织方面创新活动的机制,是工业革命后现代经济所具有的基本特征[3](P1417)。与其他社会关系一样,劳动雇佣关系也深深打上工业革命的烙印。首先,在雇主方面,企业规模的扩大以及科学技术的运用,对家族式的经营管理提出了挑战。为追求最大的经济效益,企业需要更多的技术工人,招聘专业人才协助并参与经营管理。第二,在雇员方面,随着教育的普及与深化,越来越多的普通人获得了受教育的机会,他们凭借已掌握的专业知识进入企业工作。在企业中,他们的地位及作用远甚于学徒工,具有更多的独立性。第三,经济的发展及对科学技术的依赖,加大了市场的竞争性。在竞争中,人们除重视对物质资源的占有外,开始更多地将目光投向技术创新及技术信息的获得,重用掌握技术的劳动者,形成了竞争越来越激烈的劳动力市场。这些变化催生了现代商业秘密保护制度。#p#分页标题#e#
早期的商业秘密纠纷主要是由两种行为引起:一是雇员未经许可使用雇主开发的技术秘密,如配方、设计图纸等,或将其泄露给第三人,从中获得利益;二是第三人引诱他人企业中的雇员泄露雇主开发的技术秘密,例如工艺等,以获得市场竞争中的优势地位。对于因此两种行为引起的纠纷,19世纪中叶前法院在司法实践中大多适用传统的法律原则处理[4](P1255)。在审理雇员泄露或使用商业秘密而引起的纠纷中,法院通常依据雇主与雇员缔结的雇佣合同,援引合同法原理做出判决。在雇佣合同中,雇主常常通过条款约定保密事项,对商业秘密的使用、披露做出规定。这种合同中的明示约定成为当时的法院确定雇员承担保密义务的重要依据,一旦认定雇员违反合同,他将承担因此而产生的违约责任。除了明示合同外,在一些国家的司法实践中,法官可以采用事实上的默示合同(implied-in -fact contract)原则确定雇员对雇主的保密义务。(3)雇主可以以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在着限制使用商业秘密的合同,从而使得商业秘密拥有人在没有明示合同或明示合同存有争议的情况下,依据事实上的默示合同寻求法律救济。对于第三人引诱雇员泄露商业秘密的行为,雇主可以根据传统侵权法律中第三人侵害他人债权制度(/enticement0doctrine)向法院提起侵权诉讼,判定第三人干涉其雇员履行保密合同,并赔偿因此而造成的损失[5]。
无论是明示合同抑或事实上的默示合同,当事人的保密义务皆以当事人之间的约定行为为前提。传统侵权法中的侵害债权制度的适用,也是基于当事人实施了法律中禁止的引诱他人不履行对原告的合同义务的行为。由此可见,早期的司法实践,关注的是当事人行为的违法性,而非商业秘密本身,这同当时的人们对商业秘密本质及对侵犯商业秘密行为的认识存在着局限性不无关系,人们仅仅从诚信、职业道德角度考虑商业秘密的保护问题,并将法律保护商业秘密的目的定格在维护契约关系及正常的职业道德之上[6]。但是,随着工业化的加剧,知识在经济发展中地位的不断提升,加上教育的普及,社会造就了大量知识雇员,他们的独立性和受法律保护的劳动自由权,对传统的商业秘密保护制度提出了挑战。不断递增的商业秘密纠纷及这些纠纷中反映出的新问题,使得传统的法律制度在处理商业秘密纠纷时越来越苍白无力,主要反映在以下方面:
首先,雇主是否可以限制已经与其解除雇佣合同关系的前雇员使用或披露其在雇佣期间获得的商业秘密?离开原企业的雇员是否应当承担保密义务?其次,是否应当限制第三人从离职雇员处获得商业秘密的行为?第三,当事人能否使用从公共领域如通过报纸、杂志等途径获得的技术信息?第四,当事人能否使用或披露在商业交易中,如谈判中获得的商业秘密?第五,当事人可否使用或披露通过反向工程获得的商业秘密?
人们在探讨如何解决上述问题时,重新思忖保护商业秘密的目的及商业秘密的性质等问题,提出并发展了商业秘密的财产权理论和保密关系理论,为现代商业秘密保护制度的建立奠定了理论基础。
二、保密关系理论与财产权理论对现代商业秘密保护制度的贡献(19世纪末)
1.保密关系学说引领商业秘密保护理论改道
从商业秘密保护制度的发展历史看,维护诚信及职业道德,是各国保护商业秘密的目的之一[7](P12),这其中的重要原因是出自商业秘密纠纷大多发生在具有特殊关系的当事人之间,例如,雇主与雇员之间;代理人与被代理人之间;商业交易的当事人之间,即使不存在这种关系的第三人,大多是通过上述关系中的当事人获得他人的商业秘密。在这些当事人之间,诚实信用原则(fidelity and good faith)是建立互间正常关系的基础,也成为法律规制当事人保密义务的重要依据。
从诚信原则出发,代理人、雇员或其他商业秘密接收者,应当诚实地履行其职责或义务,不得从事损害信息所有人的行为[8](P.701)。1895年英国法院在审理Robb v. Green一案时,法官对此曾做出了明确的阐述。被告Green曾在原告公司中担任经理一职,在工作期间,他私下复印了一份客户名单。离职后,被告开办了自己的公司,并在商业活动中使用从原企业获得的客户名单。原告为此诉讼至法院,请求限制被告使用该客户名单,并赔偿原告的损失。上诉法院法官在判决中指出:人们很难想像,如果不具备这样两个前提条件,雇主会将其雇员放在保密的岗位上,即当雇主确信该雇员明白其对雇主负有忠诚义务,或雇主相信该雇员具有诚信的品行。（4）很显然,法官确信,诚信原则是建立当事人之间的雇佣关系的重要基础。据认为,Robb v. Green一案与在此之前发生的Lamb v. Evans一案,（5）开创了英国法上以诚信为原则、规定当事人保密义务之先河[7](P190)。#p#分页标题#e#
美国代理法重述中也建议,代理人对被代理人承担着忠诚义务,他有义务为后者利益行事,保护其权利。代理人如果违反忠诚义务,为自己谋利益,应当承担法律责任[9]。代理人承担着不使用、披露委托人秘密信息的责任。代理人未经许可使用或披露委托人的秘密信息,应当承担法律责任即是这种忠诚义务具体的体现[10]。
很久以来,英美学者在研究商业秘密保护理论时,一直非常关注这些特殊关系,他们认为,在没有合同约定义务以及不具备条件推定存在默示合同的情况下,衡平法上规定的“诚实、善意”义务将成为确定当事人保密义务的基础[7](P.105)。但是,对于法律中规定的这种保密义务的性质,在认识上存在两种不同的理论观点。一些学者认为,这是一种依据法律创设的默示的或推定的合同义务,即准合同理论。根据这一理论,由法律假定任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其他保密关系包含了当事人之间诚信的默示承诺。由此,法律将忠诚的义务施加于商业秘密权利人的相对方,并且确认这种忠诚义务即便在该雇佣关系或其他保密关系结束后仍然存在。准合同与事实上的默示合同(contract implied in fact)不同之处在于,它不是通过当事人的行为及一些客观现象来证明当事人之间存在默示约定的事实,并推定合同关系的存在。（6）也就是说,准合同义务是法律创设的义务。准合同理论为法院推定当事人之间的保密义务提供了理论依据,同时,也为当事人寻求合同法上的救济提供了法律依据。
但是,大多数学者认为,当事人之间的保密义务是由法律依据他们之间的保密关系创设的。（7）这种保密关系可以依据当事人之间的保密合同而建立,在没有合同,包括没有事实上的默示约定的情况下,当事人之间所建立的以诚信原则为基础的特殊关系,如雇佣关系、代理关系等,是法院确定保密义务的重要依据。这一理论被称作为保密关系理论。根据这种理论,如果当事人违反保密义务,透露或使用他人的商业秘密,将依法承担侵权责任,受损害的一方可以依据侵权法获得救济。1939年美国法学会在其负责起草的侵权法重述中指出:“如果非授权地使用或披露在秘密情况下获得的信息,将违反保密关系,产生法律责任。”[11]
准合同理论,或推定合同理论与保密关系理论的区别在于:当事人承担的法律责任性质不同,前者是违约责任,后者是侵权责任。因此,在诉讼时效、诉讼程序,尤其是赔偿范围方面都存在着差异。但是,它们两者的共同之处在于当事人承担的保密义务都是由法律所创设的,即一种法定义务。这种法定义务,只有在当事人之间没有就同一商业秘密保密问题做出明确约定或默示约定的情形下,才对当事人有约束力[12](P.4)。正如美国著名商业秘密法学者Roger M. Milgrim在他的著作中所指出的那样,保密关系理论与准合同理论交汇之处在于当事人之间的“保密关系”以及保密责任的“法定性’[12](P.4)。
那么,法律创设保密义务的目的是什么,它所要保护的是什么性质的权利?西方多数学者认为,法律创设商业秘密保护的法定义务始于19世纪中叶。(8)如前所述,在那个时期出现了越来越多的商业秘密纠纷,除传统形式的纠纷外,在许多纠纷中,被告的身份通常为原告的前雇员或商业中的合作伙伴,发生纠纷时他们与原告之间不存在任何明示的或事实上的默示合同关系,但是他们与原告之间的特殊关系,使得他们得以有机会获得原告开发的商业秘密。因此,维护诚信和职业道德成为那个时期的法律确定当事人保密义务的重要目的。
应当指出,无论是准合同理论或者保密关系理论,都是以当事人之间存在的特殊信任关系为依据,确定当事人的保密义务,它所关注的仍然是人们行为的性质,它实际上是传统侵权理论的延伸。这种理论的局限性是显而易见的,例如,它无法解释商业秘密有偿转让现象,无法解决转让中发生的与财产权有关的纠纷,除此之外,按照传统的侵权法原理,侵权行为的构成,则是以损害结果的发生为必要条件的,而在实践中,正处于研制中的技术秘密和一些非技术性的信息,一旦泄露,则无法恢复。因此,当事人通常在其商业秘密受到威胁时,就应寻求并获得及时的法律救济,以保护业已拥有的商业秘密的价值。借助于物权法上的禁令救济不失为是一种有效途径。#p#分页标题#e#
2.新财产权论对商业秘密保护的诠释
从时间上看,商业秘密财产权概念的提出与保密关系理论的形成处于同一个时期。
1868年Peabody v. Norfolk一案是公认的美国早期商业秘密纠纷中最著名的案例。在这个案件中,原告Francis Peabody发明了一种新的程序和设备从黄麻(jute butts)中提炼出生产麻布袋的原材料。他为此修建了一个工厂,并雇佣被告Norfolk为机械师。为了保护自己的商业秘密,Peabody同被告签订了保密协议,规定被告在任何情况下不得使用或披露该秘密工艺。不久,被告终止了与原告的雇佣关系,离开了原告,加入了本案第三人James Cook的公司,建立起与原告竞争的工厂,并将原告的秘密工艺运用于生产。为此,Peabody依据合同法原则及传统侵权法原则,诉讼至法院,要求法院依据衡平法上禁令原则,禁止新工厂使用其发明的工艺。但是,案件的被告及第三人在辩护中提出了下列观点:一是原告Norfolk与被告Peabody之间的协议限制了正常贸易;二是在原告那么大的工厂中,不可能任何信息都具有秘密性;三是第三人James Cook与被告之间不存在任何保密协议,此外,Norfolk是自愿加入其公司的,为此他不应当承担法律责任[13](P.455-457)。显然,上述观点中反映出的问题是合同理论和保密关系理论无法解释的。但是,审理该案的法官Gray在该案件的判决中提出了雇主对其开发的商业秘密拥有财产权的观点,他认为：“为了公众利益,鼓励并保护从事创新的企业,是现行法律背后所体现的政策。”“如果人们创立了某种实业,并通过自己的技能、投入,使其产生价值,这种实业应当被视为财产,受到法律保护”[13](P.457)。不管案件所涉及到的生产程序是否能成为专利保护的对象,不论其是否具有对世权或对抗善意第三人的专有权,他都是一种财产,法院应当保护其免遭侵害,这种侵害行为包括违反合同的擅自使用和向第三人披露的行为[13](P1452)。
很显然,Gray法官在Peabody一案中阐明的观点回敬了被告的辩解。因为,将秘密信息界定为一种财产,意味着限制非授权使用别人的秘密信息被视为是合法的行为,即使是与权利人没有合同关系的第三人也不得任意使用属于别人的秘密信息。此外,这个衡平法上针对侵犯财产权利的救济法理,也为法院采取禁令救济措施提供了依据。赋予商业秘密以财产权性质,使得企业主成为商业秘密的权利人,同专利发明人、商标权人和著作权人一样,可以享有法律所赋予的商业秘密权。这一权利具有所有权的占有、使用、收益和处分诸项权能。当商业秘密受到侵害时,权利人既可以按照双方的约定,适用合同法的原则追究相对人违反合同约定使用或泄漏商业秘密的违约责任,而在没有约定的情况下,也可以以侵权行为法为依据向实施侵权行为的不特定人主张权利。国家可以依据刑法,对实施盗窃、欺诈等严重侵犯他人商业秘密的行为人,实施刑事惩罚,以此威慑试图侵犯商业秘密的人,保护商业秘密权利人的合法利益。
承认商业秘密的财产权性质,是人类在商业秘密认识上的一次飞跃。其重大意义在于:首先,商业秘密于19世纪末20世纪初在经济活动中显现的作用不断增强,业已转化成为西方国家经济发展不可或缺的原动力;其次,商业秘密的经济价值得到了社会的认可,人们承认商业秘密可以成为商品,同其他无形财产一样可以被转让和交易;再次,企业主开发及创设商业秘密的努力得到了社会的赞许,其创造
的财富理应受到法律的保护。除此之外,尤为重要的是,随着人们对商业秘密认识的加深,各国对商业秘密保护的政策也随之进行调整,从关注维护商业道德,扩展到鼓励研究和创新,进而发展到推动商业秘密交易[14]。
然而,正如法官Gray在审理Peabody一案中已经意识到的那样,使用传统的财产权理论,界定商业秘密的权利属性,仍存在一些局限性。根据传统观点,财产权是指以存在于任何客体之中或之上的完全的权利,包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和有关财权的其他权利[7](P.913)。财产权是以实际占有(possession)为依据的,占有是获得财产所有权(ownership)的前提,人们通过对某物的独占或排除他人的未经许可的使用,通过对物的实际的、排他的控制,享有财产权[15](P.865)。但是,商业秘密作为一种无形物,可以存在于人类的大脑中,人们可以在不享有所有权的情况下使用商业秘密,商业秘密的开发者却无法实现对其排他的控制权;同时,商业秘密的价值,在于其秘密性,他无法像专利、版权、商标等其他知识产权,可以通过登记、批准等公示方式获得法律保护,享有一定的独占权。因此,商业秘密财产权理论提出后,在西方法学界及司法实践中就出现了不同声音,一些学者及法官对商业秘密的财产权性质提出了质疑[12](P.1-2)。有人甚至认为多数商业秘密纠纷与雇佣关系有关,因此讨论商业秘密的财产权性质没有什么意义,例如,1917年在审理E.I. du Pont deNemours Co. v. Masland一案中,美国最高法院大法官Holmes认为适用于商标或商业秘密的/财产权0一词只是人们对某些事实推理结果的未加分析的表述,而这些事实正是履行法律规定的诚实信用义务所应当具备的基本要求。他认为无论原告是否拥有有价值的秘密,被告通过他所享有的特殊信任,知晓其所获得的信息的性质,在这种情况下,人们可以否认财产权的存在,但是不能否认信任关系存在的事实。因此,Holmes得出结论,在处理商业秘密纠纷时,人们首先应当关注的是被告与原告之间的秘密关系,而不是财产权或正当法律程序[16]。#p#分页标题#e#
由此可见,Holmes的结论忽略了一个重要的事实,即人们在开发商业秘密过程中付出了大量的劳动和经济投入,况且商业秘密的经济价值和社会价值只有通过使用和转让才得以实现。当赋予商业秘密开发人以财产权时,法律才能有效地保护开发人从成功的创新中获得应有的回报,藉此鼓励人们投入创新。美国的一些学者常常引用英国17世纪著名哲学家、法学家Johan Locke (1632-1704年)的自然法学理论来分析无形物的潜在的财产权性质。300年前,Johan Locke就提出了劳动可以成为财产权基础的观点。他认为“没有人可以伤害他人的生活、自由或财产”,“每一个人对他的身体及他身体从事的劳动拥有财产权”。他得出结论是:人们承担着不得拿走包含有他人劳动所得东西的责任。John Locke的理论被西方学者用来佐证人们对其发明创造享有所有权的观点,直接影响了包括商业秘密在内的知识产权理论的形成及发展[17]。
20世纪50年代后,财产权理论被广泛接纳,许多国家将商业秘密视为知识产权或无形财产予以保护。例如,在日本、中国台湾地区,多数学者赞同商业秘密为人类脑力劳动的结果,是一种无形财产权。（9）目前,在商业秘密的国际保护领域,知识产权理论的地位已经不可动摇,除去20世纪60、70年代国际商会(ICC)和世界知识产权组织制定的相关公约外,仅90年代关贸总协定就有一百多个成员国及申请国于乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易有关的知识产权协议》,其中将商业秘密纳入知识产权保护范围,专门规定了“未披露信息的保护”问题。
但是,商业秘密毕竟有别于其他知识产权,其特性并不具有排他的对世权,况且也无法解释其他人共同合法拥有同一商业秘密的现象,无法对抗未经许可地使用通过合法途径获得的商业秘密的行为。因此,如何根据商业秘密的特性,结合其他的理论,建立起完善的保护制度,成为20世纪人们所面临的新课题。
三、保密关系学说与财产权论构筑的当代商业秘密制度框架(20世纪以后)
从一般意义上来讲,每一种理论都有其局限性,商业秘密作为一种特殊的事物,尤其是科技进步不断赋予其新的内涵,人们很难依据单一理论建立起对其有效保护的法律机制。步入20世纪后,随着人们对商业秘密财产权性质的广泛认知,特别是市场经济的长足发展,经营者之间的市场竞争日趋激烈,商业秘密对当代经济社会发展的促进作用得以快速提升,各国对保护商业秘密的目的已不再局限于维护诚实信用和商业道德,而是扩展为以保障信息所有人的财产权、鼓励创新、加速科学技术的发展和强化本国经济竞争力作为国别立法的价值取向。各国尝试着通过健全商业秘密保护法律制度的途径,以期规范雇员与雇主之间、代理人之间或其他关系人之间披露和使用商业秘密的行为,促进商业秘密的有效合理使用[18]。因此,越来越多的学者认识到,商业秘密的法律保护制度只有建立在交融多种理论基础之上,才能形成一个灵活的、多样化的法律保护制度[7](P.121),实现保护商业秘密的多重使命。商业秘密保护理论在上个世纪最重要的发展之一是:财产权论同保密关系学说的合理交融与有效链接,人们对于商业秘密的财产权性质的认识趋于统一,而保护商业秘密这一特殊意义的财产又是凭借保密关系理论。保密关系理论其产生之初的功能仅仅是从一个方面证明了法律保护商业秘密的合理性,并演变为当时一些学者和法官反对商业秘密财产权理论的主要工具。但是,随着人们对商业秘密认识的深化,保密关系理论所扮演的角色发生了变化,它所揭示的商业秘密特征及商业秘密纠纷当事人之间的特殊关系,成为各国健全商业秘密法律调节机制的重要理论依据。
商业秘密的特殊性和价值性在于其自身具有的秘密性,它是人们获得财产权的必要条件,一旦商业秘密成为人所皆知的信息,它就无法给权利人带来竞争优势,为权利人创造利益。因此,不管出于什么动机,例如,为了竞争目的或为了个人利益等目的,人们对商业秘密专有权的侵犯,只能是通过侵犯所有人的秘密来实现。1904年美国法官Townsend在审理Werckmeister v. American Lithographic Co.一案时,曾形象地将信息比喻成一个动物。他认为信息和动物一样,只有当人们将其捕获,才能拥有它、占有它,否则将为公众所享有。人们可以通过发现而获得信息,通过保密而实现对其排他占有权[19]。因此,合理地规制当事人的行为成为保护商业秘密的关键问题。#p#分页标题#e#
美国著名商业秘密法学者RogerM. Milgrim在其专著中对与商业秘密相关的各种理论进行分析时指出,商业秘密所有人应当拥有所有权,这一权利将赋予他在一定的条件下使用、披露他的商业秘密权利,使其免遭他人的侵害。这里的条件,一是指“商业秘密所有人可以通过缔结合同,赋予相对人保守其秘密的义务”;另一种情形是指“由法律创设保密义务,规定应当禁止的违反保密义务的行为和由此产生的法律责任。”[12](P.4)Milgrim教授非常简明地勾勒出美国现行商业秘密保护制度的基本框架。
1939年美国法学会在总结各州、各级法院百余年司法实践的基础上公布了《美国第一次侵权行为法重述》,其中第757至759节总结并归纳出商业秘密保护的基本原则,使之成为美国历史上第一次系统地阐述商业秘密的含义、构成要素及侵犯行为的文件。尽管《侵权重述》只是一部示范法,不具有当然的法律效力,但它仍是当时美国许多州商业秘密立法的蓝本。（10）其所确立的有关商业秘密保护的基本原则对美国商业秘密保护实践产生重大影响,并成为在当今美国具有广泛影响的《统一商业秘密法案》(United Trade Secret Act)的重要蓝本。（11）
根据5侵权重述6的建议,商业秘密“可以是任何配方、图形样式或任何信息的汇编产品,其使用于某人的商业活动,且由于这种使用使该当事人其有机会取得较之不知或未使用该商业秘密的竞争对手的优势地位”[20]。对于侵犯商业秘密的行为,该重述列举了四种行为类型,即“未经许可,有下列泄漏或者使用他人的商业秘密之一的,应当承担责任:(1)以不正当手段取得商业秘密的;(2)违反忠诚义务泄露或者使用他人商业秘密的;(3)从第三人处取得商业秘密时,明知该信息为商业秘密,且知晓系第三人以不正当手段取得或违反保密义务而取得的行为;(4)在获取商业秘密时,知晓该信息为商业秘密,并知晓信息提供者的披露行为是错误的”[20]。其中,“不正当行为”包括盗窃、欺诈、未授权的通讯窃听行为[20]、引诱他人违反保密义务等行为[21],而“保密义务”是指合同约定的保密义务以及因与信息所有人之间存在某种特殊关系而产生的诚实信用义务[21]。
从其列举的侵犯商业秘密行为类型来看,美国第一次侵权行为法重述充分考虑到商业秘密的特殊性,在创设法律义务保护商业秘密时,同时采纳了财产权说及保密关系理论。该重述对商业秘密的界定,显然赋予受法律保护的信息以价值性和秘密性特征,在确定行为人应当承担民事责任的损害行为时,又基于当事人之间的特殊关系,以是否违反保密关系作为判断当事人行为“正当”抑或“不正当’的重要标准之一。
在欧洲大陆法系国家,他们通过制定反不正当竞争法来定义商业秘密的概念和特点,藉此对扰乱市场竞争机制的侵犯商业秘密的行为及法律责任做出规制。（12）但从法律定义、侵害行为的类型看,尽管这些国家强调行为人的主观要件需以竞争为目的,或以损害企业主的利益及为个人、第三人的利益为目的,即注重法律保护交易的安全性,但在确定当事人不正当行为时,当事人之间的特殊关系则是法律考量的重要依据。以德国法为例,反不正当竞争防止法对侵犯商业秘密的行为归纳为以下几种类型:（13）
一是正当取得人实施的行为)))系指基于身份或契约关系正当取得商业秘密的人实施了下列行为,包括:(1)在雇佣关系存续期间的雇员出于竞争目的,或为了自己或第三人的利益,或为了损害商业秘密所有人,泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)基于信任关系的受托人,出于竞争目的或为了自己的利益非法泄露、使用委托人商业秘密的行为。
二是第三人实施的行为,包括:(1)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,或出于损害企业主的目的,直接以不正当手段取得、使用、泄露商业秘密的行为(第17条第2款第1项);(2)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,取得、使用或泄露间接经由他人通过违约行为获得的商业秘密的行为;(3)第三人出于竞争目的,为了自己或其他第三人的利益,或者出于损害企业所有人的目的,取得、使用或泄露间接经由他人通过不正当手段获得的商业秘密的行为;(4)第三人出于竞争目的,为自己或他人谋取利益,引诱他人违反合同义务或实施犯罪行为获得商业秘密的行为。#p#分页标题#e#
考察西方国家现代商业秘密保护制度的形成与发展进程,可以清楚地看到,其保护机制的合理与有效地运行,得益于财产权理论和保密关系理论的不断完善,源于内国商业秘密法、反不正当竞争法、合同法、刑法等法律手段的互补性:
首先,当商业秘密所有人的权益受到侵害时,人们即可以依据当事人之间缔结的明示保密合同或事实上的默示保密合同,抑或没有合同约定的情形下,亦可按照法律所创设的保密责任权利提起诉讼,要求法院禁止被告使用或披露其商业秘密,并赔偿其损失。
其次,为了防止当事人利用其本人或他人同商业秘密所有人的特殊关系,通过所谓的正当手段获得商业秘密,并未经许可地使用或披露该信息,获得不当得利,法律可以依据保密关系理论,通过限制行为人故意或过失地,直接或间接地实施损害他人商业秘密的不正当行为,保护商业秘密所有人的权益。
商业秘密作为一种无形财产业已受到包括世界贸易组织在内的许多国际组织及其成员国的重视与保护,越来越多的国家通过制定或完善现有的商业秘密立法鼓励知识技术的研究和创新,以促进社会经济的发展。尽管法律渊源不同,但是保护商业秘密已成为各国国内立法的重要内容。与此同时,在Trips协议的规范作用之下,各国对商业秘密的构成要件和保护范围的界定正趋于一致性。从商业秘密的特性出发,兼顾社会公共利益和考虑鼓励创新的需要,依法确立财产权,建立有限的专有权,大力推广和使用有价值的商业秘密,业已成为人们普遍的观点,并为各国立法及司法实践所接受。当代商业秘密法律保护制度正是建立在这样的认识基础上的。
注释：
(1)台湾学者将美国、德国及日本的学说整理为：“财产权说”、“准合同说”、“保密关系说”、“财产价值说”、“相对性债权说”、“人格权说”以及“企业权说”。见徐火明主编、徐玉玲著：《营业秘密的保护》，台湾三民书局，中华民国八十二年十一月，第42-47页。
(2)有学者认为“商业秘密财产权”理论的提出标志着商业秘密保护理论的诞生。见Robert G. Bone, 1998, A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification, 86 California Law Review, p252.
（3）例如英国早期的案例Abernethy v. Hutchinson,见47 Eng. Rep. 1313 (1825)。
（4）[1895] 2 Q.B. per Lord EsherM.R. at 317.转引自JohnHull, 1998, Commercial Secrecy: Law and Practice, published by Sweet&Max-well, London, p191.
（5）[1893] 1 Ch. 218.
（6）英美实践中,如果能够依据事实推定当事人之间的默示合同,一般适用准合同理论推定当事人之间的保密义务。参见Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets, published by Matthew Bender&Company Incorprated 1984, pp4-8.
（7）在大多数判决中,如果没有明示合同,美国法院趋向于依据当事人之间的保密关系确定应当承担的保密义务。参见Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets, published byMatthewBender&Company Incorprated 1984, pp 4-02.此外,在英国的审判实践中,法官关注的不是信息本身的属性,而是当事人之间的关系(consensual link)。见PaulTorremans, chapter 28 of the third edition of Intellectual PropertyLawwith J. Holvoak , Butterworth, London, 2001.
（8）许多被公认为最早适用准合同原则确定当事人保密义务的著名案例,大多发生在19世纪中叶至20世纪初。例如,英国法院审理的Merryweather v. Moore (1892)、Robb v. Green (1895);美国法院审理的Cincinnati Bell Foundry Co. v. Dodds, (1887)、Eastman Co. v. Reichenbach (1892), E. I. Du pontde Nemours powder Co. v. Masland (1917)等。#p#分页标题#e#
（9）见山口厚:《营业秘密之侵害与刑罚》，1990年9月,第46-48页。转引自徐火明主编、徐玉玲著:5营业秘密的保护6,台湾三民书局,中华民国八十二年十一月,第43页。
（10）直到如今,它仍旧为一些美国法院所引用,例如纽约州、德克萨斯州、宾夕法尼亚州等。
（11）1979年美国律师协会批准并公布,到1999年底美国已有40个州立法机构采用了该法案中所确立的原则,保护商业秘密。见Vincent Chiappetta, MYTH, CHAMELEONOR INTELLECTUAL PROPERTY OLYMPIAN? ANORMATIVE FRAMEWORK SUPPORTINGTRADE SE-CRETLAW, George Mason Law Review, Fall, 1999.
（12）例如德国1909年反不正当竞争防止法第4、17、18、20条;瑞士《反不正当竞争法》第3条;奥地利《反不正当竞争法》第11条;丹麦《市场行为法》第10条;1991年西班牙5反不正当竞争法6第13、14条等。
（13）德国1909年反不正当竞争防止法第17、18、20条。
参考文献：
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[2]见American Restatement (Third) of Unfair Competition [M]1k42, Comment d.
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[10] The American Restatement (second) of Agency[M]11958,k395.
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[12] RogerM. Milgrim1Milgrim on Trade Secrets, published by Matthew Bender&Company Incorprated,19841
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[16] E.I. du Pont deNemours Co. v. Masland[Z]1244 U.S.100, 102 (1917).
[17] See Wendy J. Gordon1A Property Right in Self-Expres-sion: Equality and Inpidualism in the Natural Law of In-tellectual Property [J]1102 YALE L. J. 1533, 1540(1993).
[18] American Restatement (Third ) of Unfair Competition[M].k42, Reporters.Note, Comment a.
[19] Werckmeister v. American Lithographic Co.[Z]1134 Fed.321 (2d Cir. 1904).
[20]美国51939年第一次侵权法重述6第757条[Z].
[21] Restatement (First) of Torts 759[Z]119391#p#分页标题#e#(作者：单海玲，来源：中国政法大学学报 第22卷第5期)
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