我国商业秘密的刑法保护

　　一、概述
　　商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。在商品经济条件下,商业秘密是一种具有经济价值的商品,商业秘密的持有人可将秘密许可给他人,获得相应的利益,又可依赖商业秘密在激烈的市场竞争中获胜。因此对商业秘密必须要给予保护。在刑事立法中规定侵犯商业秘密的犯罪并予以相应的刑罚,在世界各国的刑事立法中已非鲜见。我国于1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》明确把侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争的行为之一,但却没有规定为犯罪行为。由于刑事立法上存在真空,司法人员常常碰到严重侵犯他人商业秘密,给权利人带来重大经济损失而无法作刑事处理的情况。鉴于此,为保证市场主体的商业秘密,这次刑法修改增设了侵犯商业秘密罪。从此,我国形成了从行政上、民事上、刑事上对商业秘密进行保护的法律体系。
　　二、侵犯商业秘密罪的概念及构成条件
　　侵犯商业秘密罪是指行为人通过不正当手段,违反获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,并给商业秘密权利人造成重大经济损失的行为。根据我国法律规定,侵犯商业秘密罪要具备以下条件:
　　(一)本罪的主体为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。侵犯商业秘密罪的主体一般是具有某种职务、职业、公务身份的人,或者依法规、契约有保密义务的人。从司法实践看,下列人员往往成为侵犯商业秘密的主体:
　　1.工商企业的厂长、经理、和其他管理人员,工商企业的职工或临时工等;
　　2.已离退休或转调的原工商企业的人员;
　　3.受委托因而知悉、掌握商业秘密的人,如律师、专利代理人、经济顾问等等;
　　4.对工商企业监督、检查、调查和管理的人,如审计、税务人员、行政主管人员等等。
　　(二)本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的保密权。根据有关国际文件规定,商业秘密属于广义的知识产权范畴,有些国家明确规定商业秘密属于知识产权。基于此,刑法典把本罪放在侵犯知识产权罪一节。商业秘密具有秘密性、专属性和实用价值三要素,它能给权利人带来经济利益,具有实用性。技术信息和经营信息是商业秘密的表现形式。这里的所谓权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。技术信息也叫专有技术,工业产权、技术诀窍,是不享有专利权保护的实验、装备、维修、操作等技术,寓于图纸、配方、设计资料、数据、论文、报告、技术规范、工艺流程、胶卷、软件、磁带、动植物新品种、微生物菌种、样机、样品等载体之中。经营信息包括具有秘密性质的管理技术市场及与市场密切相关的信息。如原材料价格、销售渠道、销售市场、经营方法、贸易记录、报表、名单、计划、专有设备和原材料生产厂家;合理、有效地管理各部门各行业,使生产与经营有机运转的秘密。一般以数据、信息、管理模式、经验等形式出现。技术秘密与专利虽同属智力成果,但两者有区别。前者具有秘密性特征,以秘密性维系其独占性和固有价值,不受《专利法》保护;后者具有公开性特点,持有人以公开其内容来换取一定地域和一定时间内的独占权,并受《专利法》保护。
　　(三)侵犯商业秘密罪在主观上是故意。表现为行为人明知或者应知是商业秘密却以不正当手段获取、使用、披露或擅自允许他人使用。过失不构成此罪。
　　(四)侵犯商业秘密的客观表现为侵犯他人商业秘密给权利人造成重大损失的行为。根据刑法第219条第1款规定,侵犯商业秘密罪的行为具体表现为以下四种情况;1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;4.明知或者应知商业秘密是他人通过盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获得而提供侵权的,或者是违反约定,或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供的,仍获取(接收)、使用或者再向他人披露。#p#分页标题#e#
　　除行为人实施上述四种行为外,构成侵犯商业秘密罪客观方面还要求给商业秘密的权利人造成重大损失。这里的“重大损失”,包括两各方面。一是由于侵权行为造成权利人的商业秘密的本身价值的损失。二是由于侵权行为,被非法应用于生产,产品在市场上对权利人生产的产品带来冲击造成的损失。两方面的价值由有关评估机构作出估算。
　　三、侵犯商业秘密罪的处罚
　　刑法第219条对本罪规定了两个量刑档次;(1)给权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;(2)造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。刑法第220条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人犯本罪的规定处罚。
　　四、认定侵犯商业秘密罪应注意以下四点
　　1.本罪与非罪的界限。区别主要看三点;(1)主观上是否故意,是否明知或应知是商业秘密。如果行为人不明知或不应知是商业秘密,就不构成本罪;(2)对象是否商业秘密。商业秘密须具备秘密性、专属性和价值性三要素。如果技术信息和经营信息不具备上述三要素,则不属于商业秘密,即使采取不正当竞争手段获取也不构成本罪。(3)是否造成重大损失。如果侵犯商业秘密给权利人造成一般损失的,也不够成本罪。何为重大损失,具体标准由司法解释予以明确规定。
　　2.要注意区分、处分本人的职务发明与侵犯商业秘密的区别。技术信息是行为人承担本单位的科研项目,利用本单位的技术资料、数据、实验设备,利用工作时间发明的,属职务发明,权利人为单位。如果行为人盗卖这种已采取保密措施的职务发明,或者未经单位许可,擅自开发应用,或者向他人披露,属侵犯商业秘密的行为,因此而给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。如果技术信息是本人的发明,行为人无论将其转让给他人,或是开发应用,都属正常的科技活动,受法律保护。
　　3.注意区分侵犯商业秘密罪与假冒专利罪。两者都属于侵犯智力成果权的犯罪,他们的主要区别是犯罪对象不同。前者的犯罪对象是商业秘密,是公开、不受《专利法》保护的技术信息和经营信息,而后者的犯罪对象则是专利,是已经公开、为《专利法》保护的发明创造、实用新型和外观设计。此外,犯罪的手段也有区别。侵犯商业秘密罪的表现形式之一是盗窃商业秘密。而假冒专利不存在盗窃的情形。
　　4.本罪与泄露国家秘密罪的界限。两者在侵犯的客体、客观方面、主体和主观方面均有明显区别。后者侵犯的是国家秘密权,其内涵和外延都大于商业秘密;客观表现只有一种泄露行为方式;主体只限于自然人而不能是单位;主观上既可以是故意也可以是过失。但是如果行为对象的商业秘密属国家秘密,个人故意将其泄露或披露,并给国家造成重大损失的,应如何定罪处理?笔者认为,这种情况行为既触犯了本罪,也构成泄露国家秘密罪,属法条竞合,按特别法优于普通法的适用原则,以本罪论处。
　　作者单位：北京工商大学