知识产权犯罪若干问题研究

　　前言
　　知识产权犯罪并非立法上的概念，而是笔者为了讨论问题的需要而采用的一个学理上的概念。从世界范围看，将更多的知识产权客体纳入刑法的保护范围，用刑罚处罚严重的侵犯知识产权行为，既是保护知识产权的客观需要，也是刑法发展的必然趋势。然而，刑罚毕竟是一种不得已的“恶”，怎样在提高知识产权刑法保护水平的同时，防止刑罚在知识产权领域的滥用，是一个应当引起立法机关、法学界以及实务部门共同关注的问题。
　　一、知识产权与犯罪
　　知识产权是专利权、商标权、著作权等具有某些共性的民事权利的统称，是一个发展中的民事权利体系。部分知识产权，如著作权，具有人身权和财产权相统一的属性，但从总体上看，知识产权主要属于财产权的范畴。由于不同类型的知识产权又各有其不同的特点，并且什么样的客体能够进入知识产权的保护范围，不完全取决于法律自身的逻辑，而更多地是受科学技术的发展水平、国家的产业政策以及国际经济关系的协调与冲突的结果制约，因此，要归纳出知识产权的特点，使之涵盖一切类型的知识产权，并足以廓清知识产权与其他民事权利的界限，是非常困难的。
　　郑成思教授曾将知识产权的特点归纳为“无形”、专有性、地域性、时间性和可复制性等五个方面（注：参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2001年版，第77—94页），虽然这五个特征并不能涵盖一切类型的知识产权,但认识到知识产权的无形、专有性、地域性、时间性和可复制性这几个特征，特别是能将知识产权的客体与知识产权客体的载体区分开来，对于正确判定哪些行为侵犯了知识产权，并进而判定哪些行为构成知识产权犯罪，无疑具有重要意义。
　　知识产权犯罪属于犯罪的范畴。何谓犯罪？我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分列国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经纪秩序，侵犯国有资产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 《刑法》的这一规定，揭示了犯罪的三个基本特征，即严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性。
　　严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当然，社会危害性是极为抽象的，某行为是否具有社会危害性，是否达成严重程度，不存在统一的纯客观的判断标准。一般说来，立法者在判断某行为是否具有严重的社会危害性时，需要从行为人自身和社会两个层面，从主观和客观两个角度综合考虑。从社会的层面看，某行为给社会造成的或者可能造成的后果及其施加于社会的影响是客观的，而人们对该行为的评价则是主观的。从行为人自身的层面看，行为人的行为以及该行为给社会造成的或者可能造成的后果及其施加于社会的影响是客观的，而行为人对该行为及其后果所持的故意或过失的心理态度则是主观的。判断某行为的社会危害性，不能割裂主观与客观之间的联系，也不能割裂个人与社会的联系，尤其是不能机械地以某行为所直接侵犯的是个人利益还是社会公共利益，作为判断该行为是否具有社会危害性的标准。社会是个人的集合，个人利益与社会公共利益的区分是相对的而不是绝对的，无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性。如果割裂个人与社会的联系，机械地以某行为所直接侵犯的是个人利益还是社会公共利益作为判断该行为是否具有社会危害性的标准，那就会得出故意杀人、强奸妇女等严重的暴力犯罪不具有社会危害性的荒谬结论。
　　尽管许多国家的刑事立法中，并未将严重的社会危害性作为犯罪的本质特征予以规定，但刑法的公法性质以及国家机关主动追究犯罪的事实，决定了这些国家事实上承认严重的社会危害性是犯罪的本质特征。在判断某类行为的社会危害性及其严重程度时，一个国家的历史传统、宗教信仰、文化背景和政治、经济、法律制度，以及经济发展水平和具体的产业政策等，都会不同程度地影响立法者对该类行为的社会危害性的判断。例如，同样是非法同居，在有的国家构成犯罪，而在另一些国家不构成犯罪；又如，同样是专利侵权行为——未经专利权人许可实施其专利的行为，在德国、法国，可以构成犯罪；而在英国、美国，则不构成犯罪（注：美国和英国的法律所规定的有关专利的犯罪，不涉及未经专利权人许可实施其专利的侵权行为。在有关专利犯罪的问题上，美国和英国法律所制裁的是欺诈行为，如虚构专利标记、专利号，伪造专利证书等）。#p#分页标题#e#
　　刑事违法性和应受刑罚处罚性，是犯罪的法律特征。从表层的逻辑关系看，严重的社会危害性和刑事违法性是“因”，而应受刑罚处罚性是“果”，因此，犯罪的基本特征只有两个，即严重的社会危害性和刑事违法性。换句话说，某行为只要具有严重的社会危害性和刑事违法性，该行为就构成犯罪，至于行为人应当受到刑罚处罚，那只是该行为的结果，而不是该行为构成犯罪的条件，因此，应受刑罚处罚性不是犯罪的基本特征。当然，这只是就严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性的表层的逻辑关系而言的。其实，应受刑罚处罚性作为犯罪的基本特征决不是可有可无的。在许多国家，未经版权人许可，非法复制、发行其作品的行为可以构成犯罪，而未经专利权人许可，非法制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品的行为不构成犯罪，究其原因，除了因为对这两类侵权行为的社会危害性有不同的认识外，还因为立法者认为没有必要用刑罚的手段来扼制专利侵权行为，亦即专利侵权行为不具有应受刑罚处罚性。将应受刑罚处罚性规定为犯罪的基本特征或者说构成犯罪的一个基本条件，表明了立法者的价值判断，亦即对于某类具有社会危害性的行为，只有当立法者认为必须对实施该类行为的人予以刑罚处罚时，才会将这类行为规定为犯罪。换句话说，应受刑罚处罚性对刑事违法性具有制约作用，如果立法者认为某类行为不值得用刑罚予以处罚的话，就不会将这类行为规定为犯罪，也就无所谓刑事违法性了。
　　总之，无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性。侵犯知识产权的行为，可以因侵权行为的社会危害性达到一定严重程度而构成犯罪。在判断侵权行为的社会危害性时，应从行为人自身和社会两个层面，从主观和客观两个角度综合考虑；特别是要充分考虑不同类别的知识产权的特点和作用，不能简单地以侵权所得额作为判断该行为的社会危害性的严重程度的主要甚至唯一标准；更不能因为侵权产品价格便宜，就得出侵权行为没有社会危害性因而不构成犯罪的结论。
　　二、知识产权犯罪的构成特征分析
　　知识产权犯罪是指行为人违反知识产权法的规定，侵犯他人的知识产权或者假冒享有知识产权的智力成果或经营性标识，情节严重的行为。
　　知识产权犯罪的同类客体是国家的知识产权管理制度。知识产权管理制度是国家为了开发、保护和利用知识产权而建立的各种规章制度的总称，其核心内容是知识产权法律制度。笔者强调知识产权犯罪的同类客体是国家的知识产权管理制度，是基于以下考虑：
　　第一，从世界范围看，并非所有的知识产权犯罪都侵犯作为私权的知识产权。例如，英国专利法第一百零九条关于伪造专利记录的犯罪，美国专利法第二百九十二条有关虚假标记犯罪中的冒充专利犯罪，就没有对作为私权的专利权构成侵犯。但这种行为会损害国家专利管理制度的权威性和严肃性，动摇社会公众对专利的信赖，从而侵犯了国家的知识产权管理制度。
　　第二，侵犯知识产权的行为，必然侵犯国家的知识产权管理制度。国家知识产权管理制度的重要作用之一，就是保护知识产权，侵犯他人知识产权的行为，实质上也是对国家知识产权管理制度的权威性的一种挑战。
　　第三，我国《刑法》将侵犯知识产权罪置于破坏社会主义市场经济秩序罪中，而不是置于侵犯财产罪中。这表明立法者更加强调从市场经济管理制度的层面认识知识产权的刑法保护问题。知识产权管理制度是市场经济管理制度的组成部分。从市场经济管理制度的层面认识知识产权的刑法保护，并不意味着降低知识产权的刑法保护水平。这是因为侵犯知识产权的行为，实质上也是对国家知识产权管理制度的侵犯，大部分严重的知识产权侵权行为，已经被规定为犯罪。
　　总之，以国家的知识产权管理制度作为知识产权犯罪的同类客体，能涵盖一切类型的知识产权犯罪，而以知识产权作为知识产权犯罪的同类客体，不能涵盖一切类型的知识产权犯罪。#p#分页标题#e#
　　知识产权犯罪的客观方面要件，表现为行为人实施了违反国家知识产权管理制度，侵犯他人的知识产权或者假冒享有知识产权的智力成果（含经营性标识，以下同），情节严重的行为。
　　侵犯他人的知识产权，亦称为知识产权侵权行为，是指没有法律根据，未经知识产权人许可，利用其享有知识产权的智力成果或经营性标识，或者妨碍知识产权人行使其权利的行为。侵犯他人的知识产权，以法律有禁止性规定和他人的知识产权合法有效为前提。例如，根据著作权法第四条的规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护，如果某人未经该类作品的作者许可出版这类作品，则不存在侵犯著作权的问题。不过，行为人将因其出版非法出版物的行为而承担行政责任甚至刑事责任。知识产权受时间限制，并且还可因其他原因被撤消或者被宣告无效，对已经过了保护期的知识产权，或者被撤消、被宣告无效的知识产权，不存在侵权的问题。
　　假冒享有知识产权的智力成果，是指行为人实施了足以让社会公众相信其是知识产权人或者相信其生产经营的不享有知识产权的产品是受知识产权保护的产品、其使用的不享有知识产权的方法是受知识产权保护的方法的行为。根据假冒行为与知识产权侵权行为之间的关系，可将假冒享有知识产权的智力成果的行为分为三种类型：
　　其一，假冒享有某类知识产权的智力成果，同时也是侵犯该类知识产权的侵权行为，简而言之，假冒即侵权。一般说来，大多数侵犯标识性知识产权的行为具有假冒即侵权的特点。例如，假冒注册商标的行为，同时也是侵犯商标权的行为。这是因为商标的基本作用是识别产品或服务的来源，未经商标权人许可，使用他人注册商品，混淆了不同商品或服务的来源，既是对他人注册商标的假冒，也是对其商标权的侵犯。值得一提的是，所谓商标区分不同商品或服务的来源，是指使用同一商标的产品或服务要么由同一厂商或服务者提供，要么由业务上有关联的不同厂商或服务者提供，而不是指商标与厂商或服务者之间只存在一一对应关系。由于同一厂商有可能针对同一种商品或服务注册多个不同的商标，故商标不同，不等于商品或服务的来源不同。
　　其二，假冒享有某类知识产权的智力成果，却侵犯了其他类别的知识产权。例如，假冒他人专利的行为，由于行为人并未实施他人的专利，因此这种行为没有侵犯他人的专利权。当然，该行为未侵犯他人的专利权，不等于未侵犯他人的知识产权。从专利权人的角度看，假冒他人专利的行为所侵犯的是专利权人的专利标记权和商誉。专利标记权是一种标识性权利，与专利技术本身没有直接的关系。
　　其三，假冒不享有知识产权的智力成果，因而不侵犯作为私权的知识产权。在多数情况下，可将这种行为称之为“冒充” 知识产权行为。例如，我国专利法第63条所规定的冒充专利行为，由于被假冒的智力成果不存在，因此不侵犯作为私权的知识产权。值得注意的是，尽管这种假冒行为不侵犯特定人的知识产权，但这种行为侵犯了国家的知识产权管理制度和消费者的合法权益。此外，如果冒充知识产权的产品充斥市场，就会造成消费者对知识产权产品的信任危机，从而损害不特定的知识产权人的利益。
　　为了将不涉及专利权人的假冒与涉及专利权人的假冒——假冒他人专利行为中的“假冒”——区分开来，我国专利法专门使用了“冒充”这一表达方式，其实，就字面意义而言，“假冒”与“冒充”差不多。从国外的立法看，美国专利法、英国专利法以及法国知识产权法典，或者未对假冒他人专利行为与冒充专利行为作严格区分，或者虽有假冒他人专利行为与冒充专利行为的区分，但未对这两种违法行为的刑事责任作严格区分。当然，在商标领域，区分“假冒”（假冒他人的注册商标）与“冒充”（假冒根本不存在的注册商标，亦即以非注册商标冒充注册商标，且不涉及他人的注册商标）还是有必要的。与冒充专利不同，冒充注册商标并不能给权利人带来多少利益，单纯的冒充注册商标的行为，由于不会引起商品来源的混淆，故对消费者的消费行为几乎没有什么影响，因此，没有必要将冒充注册商标的行为规定为犯罪。#p#分页标题#e#
　　知识产权犯罪的主体包括自然人和单位，其中自然人犯罪主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。我国刑法典规定了七种知识产权犯罪，根据刑法典第二百二十条的规定，这七种犯罪的主体均包括单位。
　　知识产权犯罪的主观方面要件是故意，亦即行为人对其侵犯他人的知识产权或者假冒他人享有知识产权的智力成果的行为及其后果抱有希望或放任的主观心理态度。知识产权的无形和可复制性特点决定了，一方面权利人很难以一种事实行为来保护自己的权利，另一方面他人很容易过失地侵犯知识产权人的权利。如果不对知识产权犯罪的主观方面要件作严格限制，就会导致刑法的打击面太宽。
　　以上所述，是从总体上对知识产权犯罪构成特征的把握。知识产权涵盖的范围很宽，具体到不同的知识产权领域，犯罪构成各有其特点，但无论何种知识产权犯罪，其主体都包括自然人和单位，其中，自然人犯罪主体为一般主体，其主观方面要件都是故意，都从不同的方面侵犯了国家的知识产权制度。
　　尚须说明的是，国家知识产权行政管理机关的工作人员在管理知识产权过程中的渎职行为，虽然也侵犯了国家的知识产权管理制度，但由于《刑法》规定了渎职罪，根据想象竞合犯的处断原则，应按有关渎职罪的规定处罚。因此知识产权犯罪不涉及国家知识产权主管机关的工作人员在管理知识产权过程中的渎职行为。
　　三、我国知识产权犯罪的主要缺陷与完善
　　《刑法》分则第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，具体包括七种犯罪，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪。应当说在知识产权的刑法保护方面，我国的刑事立法已经形成了较为系统的体系。然而，由于知识产权是一个发展较快的民事权利体系，而《刑法》（刑法典）又必须具有较强的稳定性，因此，我国知识产权刑事立法的滞后性也表现得较为明显。与发达国家的知识产权刑事立法相比，与我国知识产权部门法的立法相比，我国知识产权刑事立法方面存在的问题主要表现在以下几个方面：
　　第一，我国的知识产权刑事立法没有实质上的附属刑法。虽然《著作权法》、《商标法》等知识产权部门法的法律责任条款中均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但是，如果《刑法》或全国人民代表大会制订的单行法没有将某种行为规定为犯罪，那么知识产权部门法中有关“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定就没有实质上的意义。与我国不同，英、美、德、法等发达国家均在知识产权部门法中规定了实质意义上的附属刑法，亦即什么样的侵犯知识产权行为构成犯罪，应当承担怎样的刑事责任，在知识产权部门法中均有明确的规定。
　　第二，《刑法》有关侵犯知识产权罪的立法明显滞后于各知识产权部门法的立法。近年来，各知识产权部门法规定了一系列新的侵权行为，由于《刑法》的稳定性，这些新的侵权行为很难在刑法中得到及时反映。《刑法》的某些滞后，可以在不违反罪刑法定原则的前提下，通过合理的解释现有的刑法规范予以弥补。但在更多的场合下，不能通过合理的解释刑法规范来弥补刑法典的滞后，否则就会破坏《刑法》所确认的罪刑法定原则。例如，根据商标法（2001年修正案）第十三条第一款的规定，未注册的驰名商标也受商标法保护。然而，依刑法典第二百一十三条的规定，未注册的驰名商标是不可能受刑法保护的。其实，从消费者的角度看，假冒未注册的驰名商标的危害性远大于假冒一般的注册商标行为。又如，根据《商标法》（2001年修正案）第五十二条的规定，“反向假冒”行为也是侵犯商标权的行为。反向假冒行为，在澳大利亚、葡萄牙等国均可构成犯罪。但依我国刑法典第二百一十三条的规定，不能对反向假冒者追究刑事责任，因为，反向假冒恰恰是不使用权利人的商标。再如，商号等传统的知识产权类型，以及植物新品种等新类型的知识产权均未纳入刑法的保护范围，不能以解释现有的侵犯知识产权罪的方式，对这些类型的知识产权提供刑法保护。此外，我国《刑法》对作者精神权利的保护，仅限于禁止“制作、销售假冒他人署名的美术作品的行为”，这与保护作者精神权利的实际需要——同时也是保护读者利益的实际需要——相去甚远，也与修改后的《著作权法》的规定不协调。#p#分页标题#e#
　　第三，依现行的刑法，在坚持罪刑法定原则的前提下，冒充专利行为将被完全被排除在刑法的保护范围之外。其实，冒充专利行为的社会危害性丝毫也不亚于假冒他人专利行为的社会危害性，在英国专利法和美国专利法中，冒充专利行为均被明确规定为犯罪。由于《刑法》第二百一十六条所规定的“假冒专利罪”将犯罪行为严格限定为“假冒他人专利行为”，因此冒充专利行为在我国不构成犯罪。然而，令人费解的是，无论是在我国刑事立法中，还是在英国专利法和美国专利法中，均不构成犯罪的专利侵权行为，却被我国刑法学界的一些崇尚罪刑法定原则的学者解释到了“假冒他人专利行为”之中。更有甚者，个别对专利侵权的民事案件没有管辖权的基层法院，居然以“假冒专利罪”处罚侵权行为并不严重——即使从民事责任的角度看——的专利侵权者，这种作法显然违反了罪刑法定原则。
　　第四，我国的知识产权刑事立法（包括相关的司法解释），在犯罪的认定上，过分强调违法所得额或违法经营额。其实，知识产权的侵权问题极为复杂，违法所得额或违法经营额高，其社会危害性不一定大，反之，违法所得额或违法经营额小，其社会危害性也不一定小。过分强调违法所得额或违法经营额，一方面，有可能导致刑罚在知识产权领域的滥用，另一方面，又可能放纵知识产权领域的犯罪。
　　我国知识产权刑事立法方面存在的问题不限于以上几个方面，限于笔者的认识水平，还有不少问题没有涉及。至于上述问题怎样解决，笔者谨提出以下建议，供有关部门参考。
　　1、在知识产权的刑事立法方面建立刑法典与实质意义上的附属刑法相结合立法模式。作为全国人民代表大会制订的基本法律，刑法典的修改程序极为严格，而知识产权又是一个发展较快的民事权利体系，因此，与其通过修改刑法典来应对知识产权保护过程中出现的新情况、新问题，还不如直接在各知识产权部门法中规定什么样的行为构成犯罪，应当受到怎样的刑事处罚。在各知识产权部门法中直接规定犯罪与刑罚，既能较好地廓清侵犯知识产权的刑事责任与民事责任的界限，又能及时解决知识产权刑法保护过程中出现的新情况、新问题。需要说明的是，在各知识产权部门法中直接规定犯罪与刑罚，并不意味着否认刑法典在知识产权保护方面的作用，相反，在大的原则上仍需要刑法典把关。
　　2、在知识产权犯罪的刑事诉讼程序上，建立先民事、后刑事或民事与刑事相结合的审判制度。知识产权的特殊性决定了知识产权侵权认定的复杂性。为了保证审判质量，减少错案的发生，根据最高人民法院的规定，大部分侵犯知识产权的民事案件应由省会所在地的中级人民法院或最高人民法院指定的其他中级人民法院行使第一审案件的管辖权。然而，由于知识产权犯罪的法定刑不高，根据《刑事诉讼法》的规定，基层人民法院有权管辖知识产权犯罪的刑事案件。这就导致在知识产权刑事审判实践中发生了一些本可轻易避免的不适当判决。为了减少错案的发生，有必要建立先民事、后刑事或民事与刑事相结合的审判制度。
　　3、进一步加强司法解释。在《刑法》有关侵犯知识产权罪的法律条文中，情节严重是构成犯罪的必要条件。但怎样判断情节严重，人们有不同的理解。现行的司法解释在情节严重的认定上存在过分强调数额标准的问题。其实，违法所得额或违法经营额与社会危害性之间不存在简单的线性关系。此外，不同类型的知识产权各有其不同的特点和作用，相同类型的知识产权也有不同的价值，例如，同样是注册商标，有的商标承载了较高的商誉，有的商标则毫无商誉可言。更有甚者，某些商标注册人自己不生产商品，而是专门抢注他人在先使用的几乎没有什么知名度的未注册商标（根据《商标法》的规定，在先使用的商标如果在他人抢注之时没有多少影响的话，则很难对抗他人的抢注），然后指控他人假冒其注册商标，并索要所谓的侵权损害赔偿费。在这种情况下，如果因商标的在先使用人的经营额较高，而追究其刑事责任，显然是不公平的。因此，在情节严重的认定上，实质上也是知识产权犯罪的认定上，应根据不同类型的知识产权的特点、作用和价值进行具体分析，不能简单地依据违法所得额或违法经营额定罪。#p#分页标题#e#