浅析公司的出资方式

　　宁波市工商局慈溪分局
　　（按）：新的《公司法》将于明年1月1日实施，与现行《公司法》比较，新《公司法》的很多条款进行了修改，其中最大的修改点之一是公司的出资方式。本文试从新《公司法》与现行《公司法》出资方式规定的比较，来阐述登记机关在新《公司法》实施后如何把握对出资方式的审查与登记。
　　公司的出资方式是公司股东投入到公司的财产的具体体现,是公司注册资本的具体构成形态。以什么方式出资，各出资方式占注册资本比例几何，由公司股东按照国家的法律、行政法规规定，并结合公司的生产经营需要决定并按法定程序向公司登记机关登记。
　　一、 新、旧《公司法》出资方式的比较
　　1.现行《公司法》对出资方式的规定
　　对公司的出资方式，现行的《公司法》尽管没有规定限制，第二十四条表述如下：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”，此条只是以开门例举的方式例举了“可以”作为出资的五种具有物权特性的出资方式，并没有明确禁止第六种乃至第七种出资方式，比如股权、债权、著作权等。但在实际中，采用的是严格的出资方式法定制度，即法律只例举了五种出资方式，就不允许第六种出资方式。理由尽管有二：一是立法只列举了五种出资方式；二是其他出资方式的真实性与充分性无法确保。但从股东出资的目的来看，能为被投资公司带来经济价值和使用价值的远远不止这五种出资，也就是说，这五种出资方式不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。这种严格的出资方式法定制度有利有弊，对于登记机关来说，利更突出些：便于把握和审查；但对投资者来说，弊更多些：一定程度地限止了成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。但从我国现行《公司法》实施十年多来的情况看，这一严格的限制的确存在着与现实经济生活经常性的矛盾和冲突。比如股权出资和债权出资，就是越来越普遍的出资形式，尤其在企业改制、资产重组，包括上市公司组建的过程中，以股权和债权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，在商业银行改革和资产重组的过程中所实行的“债转股”，实际上也是债权出资的一种特殊形式。这就意味着许多上市公司的出资行为一直处于法外状态。
　　2.新《公司法》对出资方式的改革
　　将于明年始即实施的新《公司法》第27条和第83条采用列举和概括相结合的办法，分别规定了有限责任公司和股份有限责任公司股东出资的方式：“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”概括而言,这一条文规定有三层含义:一是股东可以用货币出资,这是最主要的出资方式；二是股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资；三是限制性规定,即法律、行政法规规定不得作为出资的财产，股东不得作为出资。具体来说，对于出资方式，与现行《公司法》比较，新《公司法》进行了两处修改：一是用“知识产权”这一更宽泛的概念替代了“工业产权、非专利技术”，从而适当扩大了出资方式的范围；二是增加了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资”的规定。这两点修改，放宽了出资方式的限制，有利于进一步促进我国投资活动和资本流动。更为重要的是，法条以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定，不仅实质性地扩大了股东出资的范围，而且能充分地利用各种投资资源和社会财富，最大限度地满足股东和公司的实际投资需求。#p#分页标题#e#
　　二、 能作为公司出资方式的条件
　　是否但凡国家法律、行政法规规定的所有方式均可向某一特定公司出资呢？并非如此。能否作为出资还必需满足以下条件：
　　1.该等权利应是该公司生产经营所必需。
　　资金流被誉为是企业进行运作的血液，因此公司成立时股东出资的基本形式是货币。除了货币，对设立公司所不需要的“权利”，不能当作资本投入该企业。尽管国家工商总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》中所表述的“其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品”指示的对象是“交通工具、办公用房、办公用品和手产经营所需设备、原材料、及产品等”的“实物”，但从法律精神来分析，公司所不需要的“权利”不能作为资本投入到该公司，是显而易见的道理。如果一公司的某一股东把该公司并不需要的技术、实物等其他的财产权作为出资，公司将为此增加不必要的固定费用，这对同为出资者的其他股东也不公平。
　　2.该等权利应是投资者所有或在权利人允许的使用范围内使用。
　　作为出资的“权利”应为二种情况，一种是投资者对该权利应具有所有权，此种情况多体现为物权，如商标权、专利权、房屋所有权等等。另一种是投资者对所投资的“权利”具有使用权，如房屋使用权、土地租赁权、技术许可使用权、软件使用权等等。此种“使用权利”方式的投资，投资人应在权利人允许的使用范围内使用。对该使用权在使用范围内使用的把握，笔者认为有二点：一是该使用权的出资是否应经权利人的同意。以房屋使用权出资为例，房屋所有人（即权利人）将房屋的使用权交于某人，该人又欲将获得的此使用权投资到某公司。那么该投资人的此房屋使用权利的投资应经权利人的同意，除非权利人原先已明确约定给予使用人该投资权利。二是该使用权的出资是否在合理的使用范围内使用。以技术使用权为例，如投资者将设备出资，同时将为运行该设备而引进的技术使用权作为出资投入某公司，只要该投资者没有扩大技术使用范围，且该公司又承诺承担引进技术时所应承担的义务，那么该投资人就有权将该技术使用权进行转让，而无需获得技术所有权人的同意。因为该权利所有权人在出售使用权时，他真正的意图是任何使用该技术的人只能在一定的范围内使用该技术，即该技术使用权人不得复制该技术或将该技术超范围地用于其他设备上。
　　3.该等权利按被投资企业取得该权利时进行评估作价。
　　投资者所投入的此等权利，应以投资者投入到该公司时的时价评估作价所应付的金额为准。而不能以投资者初购买时的价值为依据。
　　三、各种出资方式的实际操作
　　a)以货币出资。这种出资方式情况比较明确，股东只要将货币足额存入公司的帐户并经法定验资机构验资即可。
　　b)以实物出资。实物可以是房屋、机器设备、运输工具或相应生产资料。实物出资要由合法的评估机构进行评估作价。以实物出资要转移实物的占有权并办理转移财产权的手续。
　　c)以知识产权出资。传统的知识产权可分为工业产权和著作权（版权）两类。根据保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争等九项内容。作为公司出资方式，更多的是专利权和商标权。著作权又称为版权或作者权。它是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权。但人身权不能作为出资，能作为出资方式的应是其财产权，包括作品的使用权和获得报酬权。由于上述知识产权属于无形资产，所以从承担风险的角度考虑，新《公司法》实际上规定了知识产权的最大投资比例为占注册资本的70%。同时，以知识产权出资的也要进行评估并进行相关权利的法律让渡。事实上，随着科学技术的迅速发展，知识产权的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也应可作为出资并办理产权的法律让渡。#p#分页标题#e#
　　d)以土地使用权出资。土地做为一种资源，在我国一般只能以使用权进行流转，所以土地的出资形式也只能是使用权。在我国土地的所有权归属有集体所有土地和国有土地，尽管现行《公司法》及新《公司法》均未明示应出资的土地使用权可否是集体的，但相关的土地管理法律明确了出资只能以国有土地的使用权出资。故如果是集体土地，要通过征用的方式变更为国有土地才能进行出资。国有土地使用权有两种取得方式，一是以出让方式缴纳出让金取得，另一种是以划拨方式取得，出资是一种营利行为，所以要以出让所取得的使用权出资，如果是划拨的要补交土地出让金后才能出资。同样，土地使用权的出资也要进行评估，并且不能是设定担保等权利的土地使用权。土地使用权的出资必须向公司交付土地并进行法律上的产权变更登记。
　　e)其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。所谓其他财产权，新《公司法》并未作相应例举，只是明确了二个条件，一是可用货币估价，二是可以依法转让。因此，正在履行的合同的权利（即债权）、股权、票据、房屋使用权等和一些非所有权的经济权利（如土地租赁权、技术许可使用权、软件使用权等）作为生产要素，具有经济价值和使用价值，能进行流通并转换为一定数量的货币，故均可作为出资。这些财产权可通过一定的方式，如公示的方式（如进行登记、公证、法院确认等）使之物权化，达到对抗第三人的法律效果。国务院12月18号修订的《中华人民共各国公司登记管理条例》，也明确了对些类财产出资的“登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定”，并明确了“劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产”不能出资。对于以其他财产权作为出资可能存在的问题，新《公司法》第二十八条、第三十一条明确了解决办法。同时，为保证公司资本的确定性，防止以价值不确定的财产向公司出资可能带来的风险，新《公司法》又规定了法律、行政法规可以根据实际情况，对不得作为出资的财产作出规定。