法律防火墙——商业秘密的法律保护
引案考源
时下当值中央电视台热播电视剧《大染坊》之际，该剧气势恢宏、故事凸凹有致、情节扣心人弦，观来不免让人津津乐道。一边为故事主人公如歌似泣、曲折艰辛的创业史感慨之时；一边又为主人公能自幼掌握独门印染技术，配出顶尖印染秘方的高超手段而赞叹不已。
剧间围绕那借以立业的印染技术，元亨印染厂竟设下美人计诱取，而最后却落得个周郎妙计安天下，赔了夫人又折兵的收场。一门商业秘密，并不是一张简单的处方，还需要由人的主观能动操作。元亨印染厂若不是主人公重新派人应运技术将废布予以回染，反几乎了自家性命。可见一个企业能够掌握或控制某个行业独特的经营、技术或管理方面的商业秘密，可决定其能否在竞争剧烈的商场上安身立命。如此例子不胜枚举，如让可乐业百年不衰的可口可乐饮料配方，让北京烤鸭名享中外的全聚德烹制烤鸭的技法等等，自不待言。
然而，尽管中国有漫长、悠久的酿酒、医药史和灿烂、辉煌的四大发明，为人类文明的进步与发展，作出了不可泯灭的贡献；但从现代法学意义的角度来讲，并没有形成可鉴现代商业秘密保护为用的法律体制。事实上，留传至今仍不容忽视、且给当事人带来巨大财富的商业秘密不可计数，但究其保留的措施与方法却基本上是靠各秘密持有人的自力救济和努力，并不是靠现代意义上规范化、体系化的商业秘密法律保护制度之功用。可以说商业秘密的法律保护是泊来物，名称也是英语TRADE SECRET翻译而成，KNOW-HOW则更是现代商业秘密保护体制下发展起来的。故即使在现代公司与企业经营、管理中，大量行之有效且为持有者带来巨额经济利益的商业秘密被广泛发掘、积累而出，也被有意或无意地用于到公司营利当中，但从法律保护的角度上，商业秘密持有者看到的仅是商业秘密的本身，主要集中在商业秘密营利价值上，即利用方面；而不是商业秘密的保护上，即持有、运用的安全方面。孰不知商业秘密安全与其营利，是不可分割的唇齿，若无秘密安全之皮，焉有营利之毛。
法律适用
考察目前大量的商业秘密案件，大多数都集中在公司、企业所持有的商业秘密被自己的或曾经的员工所窃取、盗用、泄露等行为侵害领域，进一步细查侵权行为得以既成的原因，主要也是持有人对商业秘密安全管理与保护不够，存在很大漏洞，甚至是缺陷，这很大程度上，也是诱使侵害人敢铤而走险、以身试法的动因。
如笔者涉足的这样一家公司，主要是从事中央空调进口与国内销售、服务的业务，公司创业较早，当时可称国内空调进口和销售行业领头羊，业绩一直来走好，迄今公司规模已很庞大，分公司、子公司遍布各地。与之有贸易关系客商分布在东南亚与欧美各国家，专职从事空调进口的业务经理就有好几百人，也是公司营利的主力军，大部分的国外空调出口商的客户资料及进口经营信息都由其掌握，可以说他们的手中牵扯着整个公司的命脉。
今年年初，属下分公司的一个业务经理突然失踪了，派员寻访，均查无此人。而后几个月间，该公司主管发现，曾经由该业务经理负责的国外出口商的货物老接不下来、或逐渐变少，后来几次与国外出口商交涉方知，该业务经理早在外地办起同类公司，相关货物亦被其拦截。此事上传公司总部，笔者作为顾问律师介入后，经查证、分析，发觉该公司就其持有商业秘密在公司经营，和对工作人员的管理中，存在制度上的缺陷与漏洞，甚至对公司长期经营潜伏危机。主要有三个方面，首先，公司虽历时长久，且在营销方面建立详细而严密的系统机制，而公司对其工作人员、管理层都没有明确他们知悉、掌握的进口商客户名单、国内采购商客户名单、公司据其自身长期经营而累积起来的经营信息及传授给其工作人员服务技术（以下统称商业秘密）为公司的商业秘密，即公司现有商业秘密概念与范围的没有明确，甚至存在错误的认识。其次，公司没有围绕对前项商业秘密内容而创建、制定能够保障公司长期持有，并从中营利的管理制度与保密措施，即公司商业秘密保密方法、保密手段没有明确、具体，操作性不强。最后，公司没有与其掌握公司商业秘密高级管理人员签订专项的保密协议，没有明确公司与其就公司商业秘密保守方面双方的权利义务，公司实际经营活动中，缺少具体可遵循的规范和对侵权、违约的救济赔偿机制。#p#分页标题#e#
分析事实情况，并结合现行法律就商业秘密保护的环境与体系，笔者很快起草、制定出与其经营管理相适的商业秘密保护制度，同员工签订工作相应的商业秘密保密协议。
鉴于此类诉讼的司法实践与经验，招致大多数商业秘密被侵害企业，最终因举证不能而败诉，很大部分原因是对自身所持有的商业秘密概念与保密的范围不明确；致使民事商业秘密侵权案由侵权行为指向的对象不明确，导致整个民事侵权损害赔偿的请求权丧失基础和前提，这也是本前揭案例受害公司侵权诉讼前景不乐观，无奈作罢，在律师建议下转而亡羊补牢主因。
根据刑法、反不正当竞争法与劳动法等相关法律法规定义，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为法律意义下的商业秘密须具备：（１）秘密性。不为公众知悉，这是商业秘密的本质特征；（２）价值性。商业秘密对持有、使用者具有经济价值，可以传授或转让，可成为贸易活动的对象，带来经济利益；（３）实用性。它应该是实用的技术信息或经营信息；（4）规范性。这是指权利人必须采取保密措施。
为此，建议公司在日常经营、管理过程中，如招聘员工或安排员工从事可能涉及公司商业秘密工作时，须首先向其明确公司经营的特点，公司所持有商业秘密的概念、所辖范围（具体公司可以附件形式作为保密协议的组成部分或以内部规范形式向该员工明示，作为公司的保密资料）。这是整个公司商业秘密保密体制的前提，是公司有没有秘密，要不要保守的基础，公司管理者应因地制宜地盘清公司商业秘密实际情况。对自身所拥有的信息是否属于商业秘密进行认定时，除了要根据商业秘密的法律构成要件进行判断，还要把目前无法预见其经济价值的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。同时就员工方面而言，对公司明示或涵括的商业秘密的概念与范围的领会、明确，也至关重要，因为它直接决定了在实际工作过程中，应当履行公司哪些方面商业秘密的保密义务，及由此所引起的责任承担。
上项工作完成后，公司应制订日常经营的商业秘密保护制度，如何为公司量身定制一套既可以保障公司商业秘密不被非法窃取，形如无坚不摧的防火墙，又让员工工作得游刃有余、挥洒自如管的理制度，是整个商业秘密保护体制的灵魂，它是带动公司保密机器运动的齿轮。
为此，在保密制度的谋篇、布段上，要牢牢把握两点，第一必须保证公司商业秘密在该制度下不会轻易被窃取、泄露，即商业秘密在实际经营中的安全性；第二应当客观实际地为工作人员开展本职工作保留恰当的自由空间，把握分寸、捏准尺度。如笔者在起草顾问单位的相关管理制度时，就载明允许员工在本职范围内就其所掌握的商业秘密同本公司其他从事同类工种的员工进行讨论、交流，公开相关客户名单位、经营技巧、经验等，以维护公司更深层次上或更大的营利。万不可主观、片面地夸大商业秘密安全的重要性，杞人忧天；置公司客观、长远营利不顾，使其成为公司营利的绊脚石。应当审时度势、权衡得失。
最后，持有商业秘密的公司应当与涉及商业秘密工作的员工签订保密协议，约定专项商业秘密保守的权利与义务。相比下，与员工签订专门的保密协议是微观范畴下管理、控制手段；而公司保密管理制度的抽象、宏观管理、控制。前者是公司因人、因工种、因所知悉、掌握的商业秘密的具体情况，而使秘密保守的专门化、具体化和细微化。公司保密制度是对公司持有商业秘密的防范与兜底，而具体的保密协议则是商业秘密保守方面的利器。
保密协议条款约定除应遵循和明确上述内容后，还须特别注意：一 保密协议主体双方，在法律地位是平等的，意思表示是自愿的、真实的，尽管经营管理过程中，两者是管理与被管理关系；但这并不允许管理方，在协议中约定显失公正、或某些方面的免责条款。否则被管理一方有权要求法院或仲裁机关予以撤销，或因该条款本身违反法律法规禁止规定而无效。然实践中，依旧存在公司为保护和控制商业秘密而约定苛刻、甚至是强制的条款，如限制员工某些适格行为，承担不对等的违约责任等，约定了的无权利的义务或无义务的权利。#p#分页标题#e#
二 竞业禁止条款，协议作为合同的一种形式或通俗称谓，但并不革掉其作为契约的公平和诚实信用的命。考现行法律规定与司法判例实践，首先竞业禁止在履行期限上是有上限的，目前据劳动法、反不正当竞争法等法律法规规定一般最长不超过3年，而不是真如一些保密协议所载述的“应无期限地予以保密或永远的禁止同类行业”。其次员工在履行保密义务，尤其是在竞业禁止期间是有对价的，企业、公司等商业秘密持有人或受益者必须向竞业竞止者支付经济补偿，且该经济补偿应以单独或专款形式予以给付。事实上却仍有不少保密协议中出现“乙方同意：保密经济补偿或竞业禁止补偿费用已以工资形式计入月工资中”等条款。受竞业禁止者，在认识有错误，或被误，使其合法权益被侵害，或遭受了不必要的损失。报纸上曾报道过某工程师从一家机械制造厂退休后，捧着一张长达五年竞业禁止保密协议而过着社会贫困户生活的案例。
此外，在公司、企业对外经营、管理过程中，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应设置“保密条款”，即通过合同的形式，对合同双方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同，中介合同、加工合同等。从而真正构筑一道内守泄漏、外防入侵的防护墙。
实务力谏
综上，笔者认为现代企业在对其持有商业秘密进行保护时，应当积极地引入国际化的经营管理理念与措施，用自己有形的手予以保护；同时更应用现代发达的民商事法律体系与日益完善的司法体制，构筑一道无形、而又健全法律防火墙。一方面防止与消灭操作管理系统内部渗漏、坏死与腐化；另一方面更是保卫、战胜外部黑客入侵、窃取与盗用。保证公司这个得以商业秘密而发展起来的经营系统，在e时代的国际商业竞争网络中，成为商界的先锋与精英。
而相对方的员工在签订商业秘密保守等类似的保密协议时，也应当详尽的审查所签订保密协议的内容，明确自己所涉及商业秘密的概念与范围。在协议签订、生效后，应据协议约定及商业秘密持有公司、企业相关规章制度予以遵守、履行。若有曾签订某些显失公正保密协议，或至令仍被其所缚束的情形，应当及时与公司、企业进行交涉协商、变更协议；协商不成，应及时向有管辖权的人民法院或仲裁机关提起撤销或变更之诉，莫要因为一时的疏忽，使那些侵害你合法权益的保密协议，成为禁锢你工作自由的卖身契。
时下当值中央电视台热播电视剧《大染坊》之际，该剧气势恢宏、故事凸凹有致、情节扣心人弦，观来不免让人津津乐道。一边为故事主人公如歌似泣、曲折艰辛的创业史感慨之时；一边又为主人公能自幼掌握独门印染技术，配出顶尖印染秘方的高超手段而赞叹不已。
剧间围绕那借以立业的印染技术，元亨印染厂竟设下美人计诱取，而最后却落得个周郎妙计安天下，赔了夫人又折兵的收场。一门商业秘密，并不是一张简单的处方，还需要由人的主观能动操作。元亨印染厂若不是主人公重新派人应运技术将废布予以回染，反几乎了自家性命。可见一个企业能够掌握或控制某个行业独特的经营、技术或管理方面的商业秘密，可决定其能否在竞争剧烈的商场上安身立命。如此例子不胜枚举，如让可乐业百年不衰的可口可乐饮料配方，让北京烤鸭名享中外的全聚德烹制烤鸭的技法等等，自不待言。
然而，尽管中国有漫长、悠久的酿酒、医药史和灿烂、辉煌的四大发明，为人类文明的进步与发展，作出了不可泯灭的贡献；但从现代法学意义的角度来讲，并没有形成可鉴现代商业秘密保护为用的法律体制。事实上，留传至今仍不容忽视、且给当事人带来巨大财富的商业秘密不可计数，但究其保留的措施与方法却基本上是靠各秘密持有人的自力救济和努力，并不是靠现代意义上规范化、体系化的商业秘密法律保护制度之功用。可以说商业秘密的法律保护是泊来物，名称也是英语TRADE SECRET翻译而成，KNOW-HOW则更是现代商业秘密保护体制下发展起来的。故即使在现代公司与企业经营、管理中，大量行之有效且为持有者带来巨额经济利益的商业秘密被广泛发掘、积累而出，也被有意或无意地用于到公司营利当中，但从法律保护的角度上，商业秘密持有者看到的仅是商业秘密的本身，主要集中在商业秘密营利价值上，即利用方面；而不是商业秘密的保护上，即持有、运用的安全方面。孰不知商业秘密安全与其营利，是不可分割的唇齿，若无秘密安全之皮，焉有营利之毛。
法律适用
考察目前大量的商业秘密案件，大多数都集中在公司、企业所持有的商业秘密被自己的或曾经的员工所窃取、盗用、泄露等行为侵害领域，进一步细查侵权行为得以既成的原因，主要也是持有人对商业秘密安全管理与保护不够，存在很大漏洞，甚至是缺陷，这很大程度上，也是诱使侵害人敢铤而走险、以身试法的动因。
如笔者涉足的这样一家公司，主要是从事中央空调进口与国内销售、服务的业务，公司创业较早，当时可称国内空调进口和销售行业领头羊，业绩一直来走好，迄今公司规模已很庞大，分公司、子公司遍布各地。与之有贸易关系客商分布在东南亚与欧美各国家，专职从事空调进口的业务经理就有好几百人，也是公司营利的主力军，大部分的国外空调出口商的客户资料及进口经营信息都由其掌握，可以说他们的手中牵扯着整个公司的命脉。
今年年初，属下分公司的一个业务经理突然失踪了，派员寻访，均查无此人。而后几个月间，该公司主管发现，曾经由该业务经理负责的国外出口商的货物老接不下来、或逐渐变少，后来几次与国外出口商交涉方知，该业务经理早在外地办起同类公司，相关货物亦被其拦截。此事上传公司总部，笔者作为顾问律师介入后，经查证、分析，发觉该公司就其持有商业秘密在公司经营，和对工作人员的管理中，存在制度上的缺陷与漏洞，甚至对公司长期经营潜伏危机。主要有三个方面，首先，公司虽历时长久，且在营销方面建立详细而严密的系统机制，而公司对其工作人员、管理层都没有明确他们知悉、掌握的进口商客户名单、国内采购商客户名单、公司据其自身长期经营而累积起来的经营信息及传授给其工作人员服务技术（以下统称商业秘密）为公司的商业秘密，即公司现有商业秘密概念与范围的没有明确，甚至存在错误的认识。其次，公司没有围绕对前项商业秘密内容而创建、制定能够保障公司长期持有，并从中营利的管理制度与保密措施，即公司商业秘密保密方法、保密手段没有明确、具体，操作性不强。最后，公司没有与其掌握公司商业秘密高级管理人员签订专项的保密协议，没有明确公司与其就公司商业秘密保守方面双方的权利义务，公司实际经营活动中，缺少具体可遵循的规范和对侵权、违约的救济赔偿机制。#p#分页标题#e#
分析事实情况，并结合现行法律就商业秘密保护的环境与体系，笔者很快起草、制定出与其经营管理相适的商业秘密保护制度，同员工签订工作相应的商业秘密保密协议。
鉴于此类诉讼的司法实践与经验，招致大多数商业秘密被侵害企业，最终因举证不能而败诉，很大部分原因是对自身所持有的商业秘密概念与保密的范围不明确；致使民事商业秘密侵权案由侵权行为指向的对象不明确，导致整个民事侵权损害赔偿的请求权丧失基础和前提，这也是本前揭案例受害公司侵权诉讼前景不乐观，无奈作罢，在律师建议下转而亡羊补牢主因。
根据刑法、反不正当竞争法与劳动法等相关法律法规定义，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为法律意义下的商业秘密须具备：（１）秘密性。不为公众知悉，这是商业秘密的本质特征；（２）价值性。商业秘密对持有、使用者具有经济价值，可以传授或转让，可成为贸易活动的对象，带来经济利益；（３）实用性。它应该是实用的技术信息或经营信息；（4）规范性。这是指权利人必须采取保密措施。
为此，建议公司在日常经营、管理过程中，如招聘员工或安排员工从事可能涉及公司商业秘密工作时，须首先向其明确公司经营的特点，公司所持有商业秘密的概念、所辖范围（具体公司可以附件形式作为保密协议的组成部分或以内部规范形式向该员工明示，作为公司的保密资料）。这是整个公司商业秘密保密体制的前提，是公司有没有秘密，要不要保守的基础，公司管理者应因地制宜地盘清公司商业秘密实际情况。对自身所拥有的信息是否属于商业秘密进行认定时，除了要根据商业秘密的法律构成要件进行判断，还要把目前无法预见其经济价值的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。同时就员工方面而言，对公司明示或涵括的商业秘密的概念与范围的领会、明确，也至关重要，因为它直接决定了在实际工作过程中，应当履行公司哪些方面商业秘密的保密义务，及由此所引起的责任承担。
上项工作完成后，公司应制订日常经营的商业秘密保护制度，如何为公司量身定制一套既可以保障公司商业秘密不被非法窃取，形如无坚不摧的防火墙，又让员工工作得游刃有余、挥洒自如管的理制度，是整个商业秘密保护体制的灵魂，它是带动公司保密机器运动的齿轮。
为此，在保密制度的谋篇、布段上，要牢牢把握两点，第一必须保证公司商业秘密在该制度下不会轻易被窃取、泄露，即商业秘密在实际经营中的安全性；第二应当客观实际地为工作人员开展本职工作保留恰当的自由空间，把握分寸、捏准尺度。如笔者在起草顾问单位的相关管理制度时，就载明允许员工在本职范围内就其所掌握的商业秘密同本公司其他从事同类工种的员工进行讨论、交流，公开相关客户名单位、经营技巧、经验等，以维护公司更深层次上或更大的营利。万不可主观、片面地夸大商业秘密安全的重要性，杞人忧天；置公司客观、长远营利不顾，使其成为公司营利的绊脚石。应当审时度势、权衡得失。
最后，持有商业秘密的公司应当与涉及商业秘密工作的员工签订保密协议，约定专项商业秘密保守的权利与义务。相比下，与员工签订专门的保密协议是微观范畴下管理、控制手段；而公司保密管理制度的抽象、宏观管理、控制。前者是公司因人、因工种、因所知悉、掌握的商业秘密的具体情况，而使秘密保守的专门化、具体化和细微化。公司保密制度是对公司持有商业秘密的防范与兜底，而具体的保密协议则是商业秘密保守方面的利器。
保密协议条款约定除应遵循和明确上述内容后，还须特别注意：一 保密协议主体双方，在法律地位是平等的，意思表示是自愿的、真实的，尽管经营管理过程中，两者是管理与被管理关系；但这并不允许管理方，在协议中约定显失公正、或某些方面的免责条款。否则被管理一方有权要求法院或仲裁机关予以撤销，或因该条款本身违反法律法规禁止规定而无效。然实践中，依旧存在公司为保护和控制商业秘密而约定苛刻、甚至是强制的条款，如限制员工某些适格行为，承担不对等的违约责任等，约定了的无权利的义务或无义务的权利。#p#分页标题#e#
二 竞业禁止条款，协议作为合同的一种形式或通俗称谓，但并不革掉其作为契约的公平和诚实信用的命。考现行法律规定与司法判例实践，首先竞业禁止在履行期限上是有上限的，目前据劳动法、反不正当竞争法等法律法规规定一般最长不超过3年，而不是真如一些保密协议所载述的“应无期限地予以保密或永远的禁止同类行业”。其次员工在履行保密义务，尤其是在竞业禁止期间是有对价的，企业、公司等商业秘密持有人或受益者必须向竞业竞止者支付经济补偿，且该经济补偿应以单独或专款形式予以给付。事实上却仍有不少保密协议中出现“乙方同意：保密经济补偿或竞业禁止补偿费用已以工资形式计入月工资中”等条款。受竞业禁止者，在认识有错误，或被误，使其合法权益被侵害，或遭受了不必要的损失。报纸上曾报道过某工程师从一家机械制造厂退休后，捧着一张长达五年竞业禁止保密协议而过着社会贫困户生活的案例。
此外，在公司、企业对外经营、管理过程中，任何涉及企业商业秘密的交易合同或协议，均应设置“保密条款”，即通过合同的形式，对合同双方增设保密义务。这种保密义务通常是双方对等的。常见的需要设立保密条款的合同包括：买卖合同、服务合同，中介合同、加工合同等。从而真正构筑一道内守泄漏、外防入侵的防护墙。
实务力谏
综上，笔者认为现代企业在对其持有商业秘密进行保护时，应当积极地引入国际化的经营管理理念与措施，用自己有形的手予以保护；同时更应用现代发达的民商事法律体系与日益完善的司法体制，构筑一道无形、而又健全法律防火墙。一方面防止与消灭操作管理系统内部渗漏、坏死与腐化；另一方面更是保卫、战胜外部黑客入侵、窃取与盗用。保证公司这个得以商业秘密而发展起来的经营系统，在e时代的国际商业竞争网络中，成为商界的先锋与精英。
而相对方的员工在签订商业秘密保守等类似的保密协议时，也应当详尽的审查所签订保密协议的内容，明确自己所涉及商业秘密的概念与范围。在协议签订、生效后，应据协议约定及商业秘密持有公司、企业相关规章制度予以遵守、履行。若有曾签订某些显失公正保密协议，或至令仍被其所缚束的情形，应当及时与公司、企业进行交涉协商、变更协议；协商不成，应及时向有管辖权的人民法院或仲裁机关提起撤销或变更之诉，莫要因为一时的疏忽，使那些侵害你合法权益的保密协议，成为禁锢你工作自由的卖身契。
(作者：未知，来源：网络)
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