商业秘密法律保护的经济学分析

　　摘要：商业秘密是市场经济的客观产物，如何对其有效规制成为当务之急。本文从经济学的视野对商业秘密的商品属性进行分析的基础上，以公共选择理论和帕累托最优状态理论对应该如何进行商业秘密的法律保护作了认真的思考。
　　关键词：商业秘密；法律保护；经济学分析
　　一、商业秘密的商品属性分析
　　商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。然而，这类技术信息和经营信息是否具有商品属性呢？
　　在落后的自然经济和传统的计划经济条件下，商业秘密并非商品，那时它最多也只不过是人类宝贵的精神遗产或祖传秘方甚至是将其神化了的绝技，从某种意义上讲，它属于不对外或不公开的在人类生产过程中的劳动经验总结，或者说它是具有一定的社会学意义的劳动产品。时至今日，伴随着市场经济的不断发展和完善，商业秘密作为信息资源越来越受到市场的亲睐和人们的关注，人与人之间的信息交易行为愈来愈频繁，商业秘密作为商品的属性也逐渐显现出来，然而商业秘密它不是一般意义上的商品，从某种程度上看，它既有一般物质商品的基本属性，也有不同于一般商品的自身特殊属性。
　　依据马克思对商品的理解：“商品是用来交换的劳动产品”。对商业秘密来说它作为劳动产品是无庸置疑的，因为它是权利人有目的生产实践和科学研究的经验总结，是劳动者在劳动生产过程中创造的组织信息、管理信息、科技信息、工艺信息等人类思维认识的结晶，它以非物和物的形式表现出来，形成不可编码和可编码的知识信息的积累，是不被人知晓的能够产生极大经济效益的智慧成果。与此同时，商业秘密还是复杂的劳动产品，因为作为商业秘密的生产通常需要相当长时间的实践过程，不断地总结经验和教训，并不断地追加人力、物力、财力投资，以维持商业秘密权利人的研究开发。马克思称这种生产劳动为复杂劳动，其产品称为复杂劳动产品，依据马克思主义经济学的劳动价值理论———复杂劳动倍加于简单劳动，所以商业秘密中包含了更多的价值。这是由于作为复杂劳动者个人的素质和能力通常要比一般人类劳动者的要求更特殊，需要更长时间的培养和训练，且必须具有求索进取的创新精神，他们都是稀缺的异质型人才，本身就具有独特的垄断价值，因此商业秘密的价值其实具体表现为一种特有的综合价值体系。
　　二、商业秘密法律保护的经济学理论
　　1、商业秘密法律保护的公共选择理论
　　分析商业秘密作为财产首先表现为排他性，某企业或法人或个人用某种特定的技术、信息、情报或方法，如果不加保密就会成为公共性资源而不具有排他性。这就类似于经济学的公共物品理论———灯塔理论：在茫茫的大海上有一只灯塔，为过往的船只带来安全，他们都在享受着灯塔主人提供的服务，但却没有人付费而逃之夭夭，主人也没有办法收取相应的报酬。①灯塔被称为公共物品，然而公共物品是有成本的，受益者当然应该分担费用。作为一个整体它一旦被提供出来，那些没有分担成本的人也从中受益，经济学上称作“搭便车”现象，就好比乘公共汽车没买票一样。1974年著名经济学家科斯发表了《经济学上的灯塔》一文，指出只要明晰灯塔产权，其收费困难就迎刃而解了，从而使得它能够通过市场自行供给。办法是政府通过颁发建造许可证，授权他们向过往船只收取合理费用。
　　可是商业秘密作为“未公开的信息”，它不能象专利权或商标权那样取得许可或确认，因为商业秘密一旦公开就不再具有秘密性而成为公共性资源。从经济学的意义上来看，就有必要考虑公共物品的“外部性”和“搭便车”的行为。英国经济学家庇古最早注意到经济生活的外部影响问题，即一个经济主体的活动对其他经济主体带来的利益或损失。外部性可分为外部经济性和外部非经济性，外部经济性如植树造林不仅可以给自己营造优美的环境，而且更会增加社会福利，改善他人的环境；外部非经济性好比在同一条河流上游建化工厂产生的污水废气导致下游养鱼场鱼群大量死亡，而且化工厂产量越大形成的外部非经济性危害也越大。现实生活中许多人总是力图使自身利益达到最大化而忽视整个社会的经济繁荣和科技进步的需求，由此比较多的外部非经济性现象出现。#p#分页标题#e#
　　就商业秘密而言，某些图谋不轨者可能基于“搭便车”的需求导致他们采取不正当手段巧取豪夺，或采取非法手段肆意猎取……，以谋取自身利益而严重损害商业秘密权利人及整个社会的利益，造成外部非经济性。对于这样的外部非经济性，政府理应制订商业秘密法，通过界定产权，权利人具有某种特定技术信息、情报方法的排他性，要求谁使用谁付费，规制“搭便车”者付出巨额费用，用以补偿权利人的成本投入，这样更有利于激发商业秘密研发者的积极性；同时制定合理的行为规范限制不正当的侵权行为并经济与法制要求承担相应的法定责任，从而减少外部非经济性，倡导外部经济性的生产活动，使交易各方在互惠互利的前提下，尊重商业道德，维护竞争秩序。
　　著名经济学家美国芝加哥大学教授罗纳德·科斯认为：政府在对待一些外部性经济的情况如污染问题、投机钻营，自私自利、搭便车现象，剽窃商业秘密等，不必亲力亲为，也不必去硬性要求当事人应该如何，不应该如何，只要用法律把经济物品的产权即物品的使用处置和收益产权界定清楚，那么相关的个人或企业就会自由选择。这就是众所周知的科斯定理②。
　　此外，商业秘密是一种无形的财产，即便是开发者严加保密，也会有人通过反向工程或独立开发获取相同的技术和信息，而被视为合法财产，不构成对权利人的权利侵犯，因此商业秘密具有相对的排他性。一来商业秘密本身是一种无形的产品，其私有产权须具备特定的情形，否则就会归属不明，最终导致损失；二来如果实行产权公有，使信息广泛被使用，在一定时期可能有最小的成本支出获得最大的社会效益，最终会导致权利者失去生产某种秘密信息的积极性，造成供给不足，因而有必要建立相应的商业秘密激励机制和法律保护制度。这还是因为：一方面，商业秘密作为秘密信息，具有独特的高强度的异质性及垄断性，是企业获取垄断租金的重要源泉。另一方面，它可使市场各交易主体资源共享，优势互补，通过合法使用、合理付费的契约协定，使得商业秘密生产者得以控制信息的补偿效应，并获取相应的成本优势，使得商业秘密消费者最大限度的减少成本，达到双赢的社会和经济效益，这样就促使外部非经济性转化为外部经济性了。正如科斯宣称：只要通信、谈判、签约、保证等交易费用为零，政府明确界定产权，然后听任有关各方在市场上自由地交易或协商，便能导出最有效的结果。③
　　产权的界定具有经济学意义上的价值，表现在两方面：一是产权的客体系人们智慧的结晶，它虽无外在的物质形态，然而却具有内在的真实价值；二是产权本体具有潜在的经济上的利用价值，也就是说要使商业秘密得到有效利用就应该实现其流通转移，在市场中产生效益。然而这样又会使商业秘密产权的设定与保护产生一个悖论：产权往往具有垄断性，垄断性往往会因缺乏竞争性而缺乏生机，导致效率下降，究其原因是垄断性产品往往容易形成垄断高价阻碍了产品的应用，然而生产者没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，无疑又阻止了科技的进步和社会的发展。至此解决这一两难处境的唯一方法：只有权利人通过自我保护，加强防范措施，严格注重保密的方式，使之具有相对的排他性。
　　2、"商业秘密法律保护的帕累托最优状态理论帕累托最优状态是经济运行和资源配置的一种最佳状态。“帕累托”最优改进是20世纪意大利经济学帕累托提出的观点，他指出了如果社会的每个成员在不损害任何人利益的前提下对自己的经济利益进行改善达到了顶点，则意味着社会资源处于最优状态，这种理想的境界就是“帕累托”最优状态。
　　商业秘密的产权法则和动态的进步过程完全能适用“帕累托”最优状态。首先经济学意义上的产权是指人们对于某种财产的使用引起的相互认可的行为关系，产权的主要功能是帮助形成人与人之间的交易预期。明确产权的归属首先能起到正名定分、息纷止争的作用。#p#分页标题#e#
　　对此著名经济学家波斯纳采用了农夫范例给予了充分论证：在否认所有权的社会里，农夫既非土地的拥有者也非庄稼的主人，因此他无权对邻居的行为提出任何法律救济要求，若他同时又无法采取充分的防护措施，那么在经历几次事件后，农夫将放弃对土地的耕种。④同理商业秘密如果缺少法律保护，其权利人将会如同农夫一样丧失某些合法收益的可能，通过几次经历后，从而丧失继续开发创新的热情和积极性，而一个没有创新的社会无异于一潭死水，因此界定产权，明确规范，能够极大的提高研发者的激情，最有效地使用资源，这正是促使商业秘密法律保护的经济学动因，它也符合马克思主义政治经济学理论所阐释的交易或交换本质上是一种社会经济关系，其核心是所有者的权利的基本原理。
　　商业秘密法律保护之首要目的就是界定相关产权，保护权利人的合法权益，同时又要规制产权交易，促进信息的不断创新和社会资源的最优使用，这种双重的立法精神相辅相成。
　　商业秘密法必须通过在保护无形信息财产权的基础上，对这种财产垄断权实行必要的限制，在保证生产者独占使用其技术信息或经营信息的前提下规制他人以不同的条件利用该信息如何能够合法使用或许可使用；没有商业秘密保护法，许可使用就会发生困难，因为在双方的合约谈判过程中，许可使用要求方为确保商业秘密的真实性和实用性，一定会要求许可方提供相关背景资料；而秘密持有人却必然会担心资料泄密后，双方又不能造成共识的情况下，独特的密码信号会被盗用，因而顾虑重重，终难成果，白白耗费心力，大大浪费交易成本。一旦对商业秘密进行法律保护，这种担忧必将降低，交易成本大大减少，因为通过商业秘密法可以向侵权人追究相应的大于成本付出的法律责任，潜在的侵权人也会考虑由此付出的代价而主动放弃侵权，从而转向自行开发或请求许可转让，侵权风险的降低也会促进双方合作交易成功的完成⑤。这也就是商业秘密法律保护可以在降低交易成本的基础上实现社会经济效益的“帕累托”改进。
　　基于商业秘密保护的经济学考虑，将其纳入到无形的知识产权范畴，并进行法律规制成为我国社会主义市场经济刻不容缓的当务之急，以确定商业秘密所有人的权利，鼓励技术创新，尊重商业道德，维护竞争秩序。
　　注释：①－③王东京等，《与官员谈西方经济学》，广西人民出版社，1998年5月
　　④－⑤张耕，商业秘密法，厦门大学出版社，!2006年4月第一版