侵犯商业秘密问题研究

　　随着我国市场竞争的渐趋激烈及企业间人才流动的加速，有关商业秘密的法律保护日趋完善，同时有关商业秘密的法律纠纷也日益增加，对于广大企业和职工来说，究竟哪些行为构成商业秘密侵权以及哪些是商业秘密，就成为大家所共同关心的课题。本文将重点讨论企业与职工的有关商业秘密的法律关系。商业秘密是企业重要的无形资产，能给企业带来较大的竞争优势和获得较高的经济利益。如最著名的商业秘密“可口可乐”的配方就价值41亿美元。因此，一旦企业的商业秘密被侵犯，该企业将必然丧失竞争中的优势地位，造成巨大的经济损失。企业的在职职工，由于与企业之间存在劳动关系，对企业负有善意义务和忠实义务，从而决定其对单位商业秘密的负有默示保护义务，与企业签定保密协议的，则负有合同义务。正常离职职工，根据宪法和有关法律保护劳动者的劳动权、择业自由权，仅对原企业的重要商业秘密负有保密义务。离职职工与原企业签有竞业限制合同的，双方应严格按合同确定权利义务关系。职工的哪些行为是侵犯企业的商业秘密行为呢？我国《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密的行为作了如下表述：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密：（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。上述规定中的侵犯商业秘密行为对企业职工是当然有效的，尤其是第㈠㈡条和第㈢条第2款，任何人的这些行为都构成对商业秘密的侵犯。而对于第㈢条第1款，职工与企业往往会在企业商业秘密范围的界定，保密合同和竞业限制合同的合法有效性等方面产生一些分歧，而对这些问题的认定也正是法院审理、判决和执行商业秘密纠纷的依据。首先，企业商业秘密的范围应当有一个明确的界定，而不能搞“凡是企业所拥有的技术和信息都是商业秘密”。职工在企业里工作，必然会接触到企业的一些商业秘密，同时，职工也有自身知识、能力和经验的积累，如果不明确界定企业商业秘密的范围，必将会影响职工将来的劳动权和自由择业权。一般地，企业的商业信息包括有两部分，商业信息和商业秘密。根据我国《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。实践中商业秘密可以分为重要的商业秘密和一般的商业秘密。重要的商业秘密指对单位关系重大，且外界不可能知道或不容易知道的秘密信息。在国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》第2条规定属于“重要的商业秘密”有：
　　1. 本单位准备或已经申请专利的发明创造；
　　2. 本单位准备或已经申报发明奖、自然科学奖、技术科学进步奖的成果；
　　3. 本单位在研究开发工作中取得的阶段性技术成果；
　　4. 本单位准备转让或已经转让的技术；
　　5. 科技人员本人和本单位职工执行本单位工作任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务成果。
　　商业秘密除技术秘密之外还包括经营秘密，对重要经营秘密也应按同样原则处理。
　　一般的商业秘密是指在上述重要的商业秘密外，新颖性不那么高的在保密关系基础上的保密信息，这里的保密关系是企业与职工之间因劳动合同存在而产生的相互信任关系，保密信息是竞争企业经过一定时间和投入一定力量的分析、研究后可自然得出结论的那些比较容易为外界知道的一类信息。
　　区分重要商业秘密和一般商业秘密在实践中有其深刻的意义，不同的商业秘密对在职职工和离职职工的约束是不同的。但不论是重要商业秘密还是一般商业秘密，要成为商业秘密，都应当具备以下特征：第一，商业秘密必须具有未公开性，也就是“不为公众所知悉”，具有客观秘密性，这是认定商业秘密的最基本条件，也是区别于其他知识产权的基本特征。就其实质来说，就是要求某项技术必须未公开，同行的专业人员尚未掌握。这一特点是针对公共信息而言的，公共信息构不成商业秘密。如果一项技术方案在公开出版物上向公众披露了，其非公知性这一特点也就消失了，形不成商业秘密，而成为公共信息了。 例如，某些学术期刊和理科类杂志经常在文章中刊登一些科技成果的实施方案，不管看到这篇文章的人多与少，以及该项成果事后被推广的效果如何，就可以认定是公有技术，因为，成果本身已通过公开出版物这一载体为公众所知，具备了工业应用的可能性。举个简单例子，某科技人员在阅读一本外文杂志时，看到一篇文章介绍了该国家制造某项通用产品的特殊方法，可以大大降低能源消耗，节省原材料，遂向本单位领导作了汇报，经分析，认为该方法的使用在国内尚属首例，且会带来远大的经济前景，即投入大量人力、物力、财力，按杂志上介绍的实施方案进行开发、生产。我们看到，虽然这个单位在国内率先使用了该方法，但是，法律并不因此认定它享有商业秘密，只算实施者。#p#分页标题#e#
　　第二，商业秘密必须具有实用性，能为权利人带来经济利益。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”因此实用性实质上是可以产生竞争优势和可以带来经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，都包括现实的和潜在的即将来的。
　　对于实用性的理解，可以从以下三个方面来看，首先，只有具体的可实施设计，才具有可保护的形式，因此商业秘密应当是具体的方案或信息，大概的原理和抽象的概念不能成为商业秘密，法律不保护抽象的构思。如果当事人另有约定的，可以根据约定进行保护。其次，商业秘密应当能够说明详细内容和划定明确界限，这也是商业秘密诉讼、判决和执行所必须的。商业秘密必须是可明白定义的，否则从原理上讲只能为公知领域的知识、技能和经验的一部分，任何人均可自由利用。曾有一个判例，原告指责被告盗用其几十项专有技术，但是无法列出具体名单和内容提要，诉讼请求被法院驳回。最后，商业秘密必须是可实现的和合法的，不能实现的或违反科学规律的方法，如永动机等是不具有实用性的。违法的或有悖社会善良风俗的方法、成果也是不具备实用性的，如赌博工具的发明等。
　　商业秘密能为权利人带来经济利益，包括现实的和潜在的经济利益以及竞争优势。竞争优势指竞争中的强势地位，可以表现为抽象的领先时间，被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎就没有损失。在这种情况下，竞争优势的概念就极为重要，在很多情况下，被告仅获取商业秘密本身，就可以使被告的科研或生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿，即以丧失的领先时间来折算成损害赔偿。
　　第三，商业秘密必须具有秘密性，必须由权利人对技术信息采取了保密措施。如果失去这一本质属性，将无存在的价值可言。商业秘密本身是秘密的，采取合法的、正当的保护措施都是证明商业秘密存在的条件。如果没有保密措施，商业秘密也就不复存在，即使他人真的有侵权行为，也不算是侵权。通常我们可以从企业是否制定了保密规章制度、是否与工作人员签定有保密协议并发给保密津贴和来考察是否采取了保密措施。虽然保密措施只是形式要件，但是，它却具有保密合同的性质，对全体职工具有普遍约束力。如果被告能证明权利人未采取防范措施，技术材料可随便查阅，则应认定这项技术方案缺少法定要件，不构成商业秘密。
　　第四，商业秘密的新颖性，即必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低，即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。同时，构成商业秘密的各个部分应当作为一个整体看待，即使其各个部分分开来看都不具有新颖性，但如果组合起来以后发生质变，具有新颖性，那么就应该从整体上进行看待，不能因组成部分没有新颖性而否定整体的新颖性，或者将不能分割的各部分割裂开来，而认为一部分有新颖性而他部分没有新颖性。
　　对于新颖性，根据不同性质的案件，应作不同的要求，如果被告的行为属于合法行为或不属于明显的不正当行为，例如职工被解聘或下岗待业，原单位与职工发生商业秘密纠纷的，对原单位商业秘密的认定，应该从严掌握，有关信息必须具备新颖性，才能构成商业秘密，因此职工与工作企业的商业秘密诉讼一般应考查商业秘密的新颖性。如果被告行为明显属于不正当行为，对原告商业秘密的认定，应从宽掌握，不要求一定具备新颖性。
　　当确定了企业商业秘密的范围后，职工就应当对其在工作中接触到的商业秘密负保密义务，不得向他人泄露，应妥善保管、使用和及时交还有关商业秘密的文字材料、磁盘、实物，不得利用商业秘密成立自己的企业或为竞争企业工作。职工这些义务是默示义务而无须明示，当然企业也可以通过规章制度或保密合同将这些义务明示。职工违反这些义务，无论是取得商业秘密的表现形式还是实质内容，均构成侵犯商业秘密。商业秘密的表现形式可以是图纸、样品、模型或其他实物，只要职工通过不正当手段，如盗窃、私自复印等行为获取了这些商业秘密的表现形式，就可认为侵权行为的存在。另外，就是商业秘密的实质内容，这时的商业秘密表现为一种可产生经济效益的思维方案，侵权人可以借助技术手段，也可以通过简单的语言交流或者诱使他人职工跳槽来获取方案的内容。企业职工可以凭借丰富的工作经验和有意记忆，而不借助任何表现形式，将商业秘密的实质内容装在脑子里带走，这里的商业秘密将和职工自身的知识、能力和经验很难完全区分，在实践中应当严格确定商业秘密的实质内容。#p#分页标题#e#
　　职工离职后，对原单位的商业秘密负有哪些义务呢？如果对原单位的所有商业秘密还继续负有保密义务，那么必然其择业自由就会受到很大限制，这种情况在特定时刻就越发显得不合理：最普通的劳动者在劳动中自然会接触到有关知识，这些知识最终会转化为个人的知识、经验、技能。个人的一生是短暂的，不允许使用原来的已熟悉的知识、经验、技能是不合理的，甚至影响劳动者的生活以至生存。我国《宪法》第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。这些都充分说明劳动权是每一个成年公民享有的最基本权利，保护劳动权包括保障就业权，允许和保护职工的自主择业、合理流动。任何法律均不能超越宪法之上，任何他人的经济权利，包括商业秘密权，与宪法规定的公民的劳动权相矛盾的，都是一种相对较弱的权利。
　　因此离职职工对原企业的商业秘密的保密义务应仅限于原企业的重要商业秘密，原企业的一般商业秘密，则不能干涉离职职工的自由竟争权。任何普通水平的劳动者从事社会上同种岗位均能总结得出的知识和经验，属于劳动者个人。实践中应当承认职工对工作中必然要看、听、想的信息有自己的权利，这些信息构成职工的一般知识、技能、经验，与职工的人身不可分离，对这些信息职工在职时不能使用，但是正当离职后可以使用。有案例中原告诉称其系统设计是商业秘密，要求禁止被告离职后使用该设计。被告辩称有关设计并非技术秘密，同时从未复制过技术资料，这些均为法院查实。最后法院支持了被告理由，认为被告进入企业时，原企业并未告之存在商业秘密，有关设计方案，是被告摸索掌握的，而同时只要被告在原告企业工作，就必然会摸索出有关经验。结果，原告败诉。
　　商业秘密法学中处于对企业合法权益如商誉、商业秘密、经营效率等方面的保护，企业可以对离职职工进行竞业限制。竞业限制，是指企业与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品切有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。
　　竞业限制合同的成立是对自由的一种极端例外，因为生存权是人的最基本权利，而择业自由和合法竞争是市场经济中劳动者生存的表现形式，而竞业限制合同所限制的正是劳动者的基本权利。现在我国刚刚步入市场竞争，合法竞争在很多方面尚未充分展开，严重束缚了我国生产力的发展和人民群众的创造热情，一定要注意不可借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实。竞业限制合同必须合法、合理。
　　在职工离职之后，企业与离职职工签订商业秘密竞业限制合同，在国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条明确规定：单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
　　竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。
　　在地方法规中，深圳经济特区企业技术秘密保护条例和珠海市企业技术秘密保护条例以及江苏省企业员工竞业限制合同（参考文本），是我国地方法规中建立竞业限制制度的先行者。#p#分页标题#e#
　　从以上这些规定知道，竞业限制合同保护的对象是企业的重要商业秘密，而非一般商业秘密；签定竞业限制合同的对象是企业高级经营管理人员、技术人员或关键岗位技术人员，而不是全体职工，特别不应当包括临时工人和普通工人；竞业限制领域应当明确，如具体的技术、产品或服务，这样更容易得到执行和法院的支持；竞业限制时间根据行业的不同可以区别对待，国家科委、深圳和江苏的规定最长都是3年，珠海是5年。此外，竞业限制合同一般要求有补偿费约定，上述地方条例中也都对补偿费的计算和支付有明确的规定，并规定企业不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制合同自动终止。对于补偿费的支付，笔者认为应当具备以下两个条件：（1）职工因为竞业限制而导致生活水平下降，具体表现为收入的相对减少。（2）职工对所要保护的重大商业秘密有一定贡献，而不仅仅只是被动接受。
　　在市场经济发展的今天，商业秘密作为知识产权的一种，日益成为企业保护的重点，在职工侵犯企业商业秘密方面，若对商业秘密保护不够，往往会造成企业的重大损失，甚至破产，但若盲目扩大保护范围，又会有碍合法竞争，侵犯职工劳动权，因此首先应当准确科学的界定企业商业秘密的范围，在此基础上，确定职工的保密义务，如在职职工对企业商业秘密负默示保密义务，离职职工对原企业重要商业秘密负默示保密义务，对于合法有效的竞业限制合同，企业和职工双方都要遵守。职工违反默示保密义务或合同保密义务，以及不正当手段获取使用企业商业秘密的行为都构成对企业商业秘密的侵犯。
　　主要参考书目
　　1. 吴汉东：《知识产权法》，北京，北京大学出版社。
　　2. 孙 鸥：《商业秘密概述及诉讼保护》，北京，知识产权出版社。
　　3. 张玉瑞：《商业秘密法学》，北京，中国法制出版社。