上市公司信息披露与商业秘密保护的冲突与协调

    摘要：
    上市公司信息披露与商业秘密一直是围绕在市场经济运行中的一个两难命题。信息披露以“公开、公平、公正”为原则，旨在最大限度地保护投资者的利益，而商业秘密的保护则是从维护企业的竞争优势着手。如何解决信息披露与商业秘密保护之间的冲突，成为我们的一大课题。本文从信息披露制度和商业秘密保护的理论基础入手，着重阐述两者冲突的根源和范围，找出协调的措施。
    关键词： 上市公司 信息披露 商业秘密 冲突与协调 
    
    一、信息披露制度的理论及现状
    上市公司信息披露制度是指上市公司在发行、上市、交易等一系列过程中依照法律的规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正披露与该投资行为及持续性身份相关的信息，以供投资者价值判断的法律制度。披露的信息可以分为财务信息与非财务信息。其中财务信息主要是上市公司一定时期内资产负债表、现金流量表、损益表及利润分配表等，非财务信息主要是股东结构、股权变动、关联交易以及公司的资产负债等重大信息。在我国，上市公司向投资者进行信息披露主要是通过招股说明书、配股说明书、上市公告书、年度报告和中期报告等进行的。
    信息披露制度是证券交易的灵魂，是证券市场能够良好运行的重要保证。首先，准确、完整的信息披露能够最大限度地保障投资人的利益。投资者通过上市公司披露的信息，作出如何在当前消费和投资之间分配财富的选择。其次，信息披露可以提高上市公司的治理水平和完善治理结构，在社会公众的监督之下，上市公司可以全面加强管理，提高经济效益。再次，信息披露可以尽可能地杜绝关联交易、内幕交易等不利于证券市场健康运行的因素，维护证券市场秩序，实现社会资源的优化配置。但是，当前我国证券市场的信息披露还存在诸多问题，如信息披露不及时、不全面、随意性较强、滥用预测性财务信息等，再加之监管力度和处罚力度不够，使信息披露无论在制度层面还是具体执行层面都有许多不完善的地方，存在许多的漏洞。
    二、商业秘密保护的理论及现状
    Trips协议及各国法律都有对商业秘密保护的规定。我国《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成商业秘密的信息一般具有以下特点：内容独特性、经济实用性、信息保密性和获得的合法性。商业秘密的范围呈扩大趋势，几乎涵盖了生产、经营、销售等活动领域中的知识与经验，是一个不断发展中的概念。
    作为上市公司来讲，将部分信息保密能很好地保持经营者的信息优势;其次，信息保密在一定程度上可以促进资本市场交易的活跃度、提高交易效率以及稳定市场。若上市公司不能有效地保护公司的信息则可能造成不可挽回的损失。有资料显示：世界上每分钟有两个企业因信息安全问题倒闭，11家企业因信息安全问题造成大约800多万美元的直接经济损失。再次，商业秘密的保护有利于维护公平竞争的市场秩序，激励科技创新。
虽然我国对商业秘密的保护很重视，但是其立法现状不容乐观，存在的问题还比较突出，如:没有一部专门的统一的法律予以规定，而是散见于合同法、反不正当竞争法、侵权行为法、知识产权法、刑法等部门法，操作较困难；现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。
    三、信息披露与商业秘密保护的冲突
    （一）法律理念的冲突上市公司信息披露属于证券立法的范畴，而商业秘密保护制度则属于反不正当竞争法的范畴。两者体现着不同的价值准则和价值观念。上市公司信息披露以保护广大投资者的利益为宗旨，维护市场秩序和公众利益。商业秘密保护则是为了更好地维护企业的竞争优势，在信息日益成为竞争关键的今天，信息这一稀缺资源会让企业生存得更好，若不时刻注意企业信息或技术的保密，则很可能被对手轻易击败。两种制度在立法中早已出现了较为明显的冲突，商业秘密的外延与上市公司必须披露的信息，尤其是重大信息的外延有着交叉的部分。#p#分页标题#e#
    （二）两者范围上的冲突根据我国《证券法》第62条的规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予公告，说明事件的实质。这些重大事件包括：公司的经营方针和经营范围的重大变化；公司的重大投资行为和重大购置财产的决定；公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；公司的董事长、三分之一以上的董事或者经营发生变动；持有公司百分之五以上的股东，其持有股份情况发生较大变化等。在我国的反不正当竞争法中，商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底等信息。上市公司信息披露与商业秘密保护之间是有冲突的，如公司的产销策略发生了重大变化，按证券法的规定属于应该披露的重大事件之一，但是产销策略又属于商业秘密，是应该受到保护的，这样两者就产生了冲突；再如公司订立的重要合同，虽然可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响，如果按证券法的规定予以披露，可是公司订立的重要合同一定会涉及到客户、货源等方面的信息，而客户名单、货源情报又属于商业秘密保护的范围。
    （三）两者冲突的根源1、上市公司商业秘密权受到股东知情权的限制从上市公司与投资者之间所享有的法律权利来看，实质是商业秘密权与股东信息权之间存在着冲突。公司选择上市融资就会发行股票，投资者购买股票后就享有股东权，它包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权以及知情权、表决权、股东的代表诉讼提起权等。而其中的股东知情权是其他权利得以有效行使的重要保证。然而保护商业秘密的财产权理论认为，商业秘密是一种无形财产，具有价值和使用价值，对于企业参与竞争有着越来越大的作用。但是一旦选择了上市融资的方式，其权利就要受到来自投资者知情权的限制。上市公司信息披露制度与商业秘密保护制度之间存在的矛盾冲突的实质即是利益不可兼得。2、信息披露——上市公司成本和收益比例分析的选择从经济学的成本分析来看：上市公司信息披露与否，很多情况下是在公司经过了信息披露的成本和收益比例分析后做出的选择。我们以一个简单的模型分析：上市公司的信息披露成本包括两个方面，一是与信息披露相关的成本，我们将其设为C1；二是间接成本（指信息披露以后，公司损失的一部分利益，例如披露的信息会使竞争对手了解公司的经营现状，从而制定相关的竞争战略）我们将其称为C2。公司股票上市的收益，即发行人采取此种融资方式较其他融资方式所节约的成本，我们将其设为V1。因此对于上市公司而言，利润P1=V1（节约的融资成本）—C1（信息披露的费用)—C2(可能丧失的竞争优势或经济利益)。从商业秘密保护角度看，保护商业秘密的成本也分为两种，一是直接成本，即采取一定的保密措施的直接费用，我们将其设为C3；二是间接成本，也就是为了保护商业秘密而有可能放弃的利益，比如说为保护商业秘密不愿采取上市融资的方式而采取其他融资方式多付出的成本，我们将其设为C4；再来看其收益，我们设为V2，那么对于企业而言，其保护商业秘密的利润P2=V2(保护商业秘密而获得的经济利益或竞争优势)-C3(保密费用)-C4(采取其他融资方式而多付出的成本)。由上述两个等式，可以看出V1（节约的融资成本）=C4(采取其他融资方式而多付出的成本)，，V2(保护商业秘密而获得的经济利益或竞争优势)=C2(可能丧失的竞争优势或经济利益)。故这两个等式又可以合并为P1+P2=—C1（信息披露的费用)–C3(保密费用)。因为C1（信息披露的费用)与C3(保密费用)不可能小于零。因此P1+P2就是一个小于零的数。由此可见，一个企业同时获得保护商业秘密的利润和股票上市的利润是明显产生冲突的。#p#分页标题#e#
    四、信息披露与商业秘密保护的协调当信息披露与商业秘密保护之间发生冲突时，关键就在于如何平衡利益相关者之间的利益冲突。不同利益处于一定的矛盾状态时，立法者的价值选择应当兼顾利益分配所涉及的各个方面。可以从以下几个方面协调。
    （一）从内容和时间上划分信息1、从内容上划分信息从内容上看，要协调信息披露与商业秘密保护之间的冲突，必须对上市公司信息披露中的重大事件与商业秘密进行科学合理的界定。对于可以保密的信息，我国1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第60条规定“上市公司有充分理由认为向社会公众公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布也不会导致股票市场价格变动的；经政权交易场所同意，可以不予公布。”中国证监会2005年修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》第2号<年度报告的内容与格式>第五条明确规定：由于商业秘密等特殊原因导致本准则规定的某些信息确实不便披露的，公司可向证券交易所申请豁免，经证券交易所批准后，可以不予披露。公司应当在相关章节说明未按本准则要求进行披露的原因。换言之，上市公司免于公布的重大信息的构成要件要具备两条：一是公布会损害上市公司利益，二是不公布不会导致股票市场价格变动。依据美国SEC的限定，重大性标准是指“一个理性投资人在决定是否购买证券时会认为该信息是重要的实质可能性”。在实践中，各主要证券市场确定重要性标准有两个：一是影响投资者决策标准，即是否对投资者作出决策产生影响；二是股价敏感标准，即是否会影响上市证券价格。在信息内容上做出明确的划分有利于协调两者的冲突。2、从时间上划分信息从时间方面看，一些非重大事件也有向重大事件转化的可能，如在股份收购的情况下，当累计收购的股份达到一定的比例时，就也达到了重大性标准，而必须予以公告。而一些免于披露的事件也会向重大事件转化，如一个原本由交易所批准免于披露的商业秘密，由于保护不力或被内幕人利用，导致了股票市场上价格的异常波动，公司就必须公开披露此重大事件，以维护不知情的广大投资者的利益。因此，重大事件的界定是一个动态过程，我们要灵活把握，随机应变。
    （二）切实完善上市公司商业秘密保护机制具体包括商业秘密豁免机制和处罚机制。商业秘密豁免机制是指，商业秘密虽然可能影响投资者的投资决策，但还没达到重大影响的程度，上市公司可以向证券交易所申请豁免披露的制度。这项制度有利于上市公司的信息保护，也有利于证券市场的稳定。证监会规定，如果披露的信息属于上市公司的重要商业秘密，上市公司在披露时可以适当简化甚至不披露。因此，上市公司可将此规定灵活运用，一方面可以使社会大众对该商业秘密有一个大概的了解，另一方面则可以保证上市公司对商业秘密的独家操作性，防止其他竞争对手不劳而获。同时上市公司应注意商业秘密披露前的保护。
    （三）赋予上市公司对信息披露与商业秘密保护的再次选择权优质的上市公司有自愿披露部分涉及商业秘密信息的动机。有资料显示，通过对美国、加拿大、欧洲、日本的约150个机构投资者进行的问卷调查发现：上市公司对人力资本、公司战略、盈利预测等具体信息愿意主动披露，这样来达到突出竞争优势和展示公司发展前景的目的。相反，盈利差的上市公司又有隐瞒部分信息的动机。因此，可以给上市公司一定的自主选择权，也许会对市场的活跃带来意想不到的效果。上市公司的信息披露与商业秘密之间从本质来讲还是存在一定的内在统一性的，只要立法者能够从成本效益原则出发，兼顾公司与投资者的利益；同时政府监管部门又能够提高技术水平，加强监管，两者冲突的解决还是很乐观的。

    参考文献：#p#分页标题#e#
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    来源：经济与法2008.06（下）