商业秘密---法律专家孔祥俊的意见

——访最高人民法院行政庭庭长、审判员  孔祥俊


    2002年11月，中国签署了入世文件。2002年1月日，中国承诺正式削减关税．中国企业与外国企业的“短兵相接”从这一天正式开始。商战不可无秘密，在市场竞争中想打败竞争对手，商业秘密是一个重要的利器。入世，对我国企业的商业秘密保护会产生什么影响呢？为此，本刊记者采访了最高人民法院审判员孔祥俊先生。 
    记者（以下简称记）：与国外企业相比，我国企业对商业秘密保护的差距是什么？ 
    孔祥俊（以下简称孔）：与国外企业相比，我国企业对商业秘密的价值认识不足，主要表现为对商业秘密保护的主动性不够。 
    美国企业的商业秘密保护体系是全方位的，它们有一整套的保密措施。例如，企业对涉密员工的录用”很谨慎，要对其性格、人事关系等方面进行一系列的测试、考察。人员正式录用后，不但要对其讲明保密责任，而且还与其签订保密协议及竞业限制协议。而我国企业则更注重于对涉密人员的保密教育，缺乏制度约束，与涉密人员签订保密协议及竞业限制协议的企业较少，即使签订了协议，也是泛泛而谈，操作性不强。 
    为防止泄密事件的发生，美国公司各部门、工序之间，都有严格的分割，使员工只知其一，不知其二。相较于我国企业而言，则表现为“内松外紧”，大门保安虽多，但一个普通员工基本上可以在单位内畅通无阻，窃取企业的商业秘密很方便一这也是现阶段我国商秘纠纷的主要表现形式。不过值得欣慰的是，一些企业已经认识到了商业秘密保护不力的危害，开始注意汲取外国同行的先进经验，结合本企业的实际情况，着手完善本身在这方面的不足之处。因此，可以乐观地说，从整体来讲，我国企业的商秘保护意识是一个上升的趋势。 
    记；入世后对我国企业的商业秘密保护的影响究竟体现在哪些方面？ 
    孔：人世后，经过一系列的改革、整顿，使得我国大部分企业以前所依附的某种优势因素减退，甚至消失。商业秘密的重要性会更进一步地凸现出来，这就迫使企业提高商业秘密保护意识。 
    从法律的角度来说，商业秘密本身是一种私权利，主要是靠权利人的自我保护。法律只是对权利人的这种控制状态进行保护，而无权对权利人行使权利的具体法律行为进行干涉。也就是说商业秘密权利人放弃或自己行使权利，他人无权问津。这也是私权利与公权力的根本不同之处。对商业秘密的保护措施是否得当，商业秘密万一被窃取可能会对企业造成灭顶之灾等等，这些都是企业内部管理问题，其他人无权过问，也没必要过问。 
    相比较而言，我国私有企业的商业秘密保护意识提高很快，而国有企业做得明显不够。说起来，有关部门对此宣传得也很多，尤其是针对国有企业这一块，也做了不少的工作。但这些宣传并没有落到实处，大多数企业在做官样文章，并没有将商业秘密保护真正地重视起来。再者，“意识”并非单靠宣传教育就能提高的，意识与利益有直接的关系，企业领导者只有有了切肤之痛，宣传才会有回应，才有可能使其对商业秘密真正重视起来。 
    而目前我国企业尤其是国有企业对商业秘密保护力度不足，究其原因，我个人认为主要是企业商业秘密与企业领导者没有切身的利益关系，不仅仅表现为对商业秘密保护的漠视，对其他财产亦是如此：大量的国有资产的流失，就能说明这个问题。我认为，如果能增强对国有企业领导人无形资产增值的考核力度，可能会改善这一不利局面。 
    记：在日后的立法中，有无加强对商业秘密行政管理力度的必要？ 
    孔：这肯定不是未来政府职能的发展方向，以后的政府为企业提供行政服务、宣传可以，但如果总想着当婆婆，那就不可取了。 #p#分页标题#e#
    在《反不正当竞争法》中，规定了“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以监督检查”。这里的“不正当竞争行为”，也包括以不正当手段窃取商业秘密的行为，可以说我国对商业秘密保护有行政监督的约束。但是，就是这一项行政监督措施，也不太受权利人青睐，比如说某一年度，国家工商局接到的商业秘密投诉只有八件，虽然我们可以说是权利人保护意识差所致，但是我们也应该看到，商业秘密保护归根到底属于一种私权利，只要是跟公共利益无关的，权利人有权自主处分自己的权利，损失再大政府也不应干预，中国加人WTO以后更是如此。除非这项商业秘密涉及公共利益一一这也是法律上所说的例外制度，法律才有权干预。在此有必要解释一下，“公共利益”指的是“不特定多数人的利益”，而并非单纯由人的数量多少更不是由此项商业秘密的价值大小来决定的。因此，我认为一项商业秘密可能价值很高，或者一旦失去会危及到全厂员工的就业，但它只要不危及“公共利益”，任何第三者都不应插手。
    在一些地区，有的政府部门把商业秘密作为自己的一项管理内容，以保密的方式设置市场壁垒，以“为经济建设”之名，行“地方保护”之实，这都是与WTO的墓本原则相违背的。今后，这样的政府行为是要受法律制约的，就是我们现在所讲的有限政府。只有法律授予的行政权力，政府才有权管理，否则就是“违法行政”。 
    我国规范商业秘密的有关法律，如《反不正当竞争法》、《刑法》等，之所以没有规定商业秘密的行政管理部门，是因为不希望行政来强化，要留给市场自主调节。以前的那种“介人空白，填补漏洞”的观念是要不得的。行政必须依法，这是毫无疑问的。否则，可能会因此而陷人行政复议或行政谰的尴尬境地。 
    记：法院在审理商秘案件时，能否直接援引TRIPS协议作为判决依据？ 
    孔：在TRIPS协定第二部分第七节规定了“未披露信息”也就是商业秘密的保护。TRIPS协定第39条第3项融台了商业秘密的美国式界定与欧洲式的不正当竞争和诚实商业行为的概念。它是首次对商业秘密的多国规定。 
    虽然，WTO协议是一种国际公约，按照一般国际惯例，凡签约国都应遵守该公约。在我国的《民法通则》第 142条第一款亦规定，‘冲华人民共和国缔结或参加的国际条约，同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条文体现了“国际条约优先适用”的原则。但是WTO协议的内容涉及的范围太广,牵涉到方方面面的问题,各国在法律体系、法律渊源等方面的巨大差异，决定了该协议不可能被所有的国家照单全收。TRIPS协议作为WTO协议内容之一，我国对之也是采取了“保留”的态度，对WTO有关协议内容不予直接适用。