浅析网络服务提供者的著作权间接侵权问题——以《侵权责任法》第 36 条为中心

　　【摘要】随着互联网不断发展，人们可以使用互联网进行更快、更便捷的上传、共享、下载他人的作品，这在带来著作权扩张的同时，也对著作权的保护提出了挑战。而其中关于网络服务提供者的间接侵权责任也是学者关注的焦点。
　　【关键词】网络服务提供者；间接责任；著作权
　　一、网络服务提供者间接侵权问题的提出
　　我国《侵权责任法》第 36 条规定：“（一）网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（二）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。（三）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中第一款主要是规定的网络服务提供者直接侵权的无过错责任，本文不会过多涉及，本文主要针对第二、三款的网络服务提供者的间接责任在理论、实践上的一些问题做相应的探讨。
　　（一）通知移除制度的问题
　　通知移除制度是我国应对网络侵权而创设的最重要的民事法律制度之一。然而，目前我国无论是在立法、司法实践，还是在理论界，对通知移除制度本身的法律性质存在诸多争议。我国一种观点认为，通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。即网络服务提供者在满足通知移除条件时，不承担赔偿责任。另一种说法便是通知移除制度是一项归责条款，[1]笔者更倾向于第一种说法，即通知移除制度是免责条款。光从法律条文的体系上认定通知移除制度的法律性质是不严谨的。笔者认为从利益平衡的角度出发，私权利作为弱者，应该提供更好的保护，免责条款说更符合这一要求。
　　在现实生活中，出于成本、时间等因素的制约，许多被侵权者都不会发出通知告知网络服务提供者停止侵权行为，更别说提起诉讼。也有许多网络服务提供者在收到通知后不会对其所侵权的作品进行移除（或是移除后又有其他侵权者上传）。[2]比如，《甄嬛传》作者曾经向法院提起诉讼控告某网站未经授权上传其畅销作品《甄嬛传》全集，虽该网站事后已经移除相关内容，但是没有多久又有直接侵权人上传该部作品。可以说通知移除制度是一项在实际操作上有缺陷的制度。
　　（二）网络服务提供者的“知道”是否包含“应知”
　　根据《侵权责任法》第三十六条第三款的规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”就如何解释该款中的“知道”一词，尤其是“知道”是否包含了“应知”，笔者认为解决此项问题可从在承认网络服务提供者不负有审查义务的同时，认为网络服务提供者在特殊情况下负有审查义务角度去考虑如何解决。
　　二、国外网络服务提供者著作权间接侵权责任相关问题的比较
　　（一）美国相关法律制度
　　美国对于网络服务提供者最开始实行的是严格责任。但是随着网络的不断发展，出于对新兴产业的保护、支持网络事业的创新等方面的考虑，于 1998 年 10月通过了《数字千年版权法》。该法案第 512 节详细地规定了对网络服务提供者著作权侵权责任的限制，也就是著名的安全港规则，即通知移除制度。该法案规定对于提供“系统缓存”、“用户指令寄存信息”、“信息搜索工具”服务的网络服务提供者，如果要享受责任限制待遇，则必须遵守通知与反通知规则。而对于通知移除制度，美国法律多认为其是免责规制，是网络服务提供者在严格责任下的免责条款。[3]
　　（二）德国相关法律制度#p#分页标题#e#
　　德国等大陆法系国家对于网络服务提供者间接责任只是零星的散布于各个法律条令中，如其 1997 年 6 月通过的《电信服务利用法》规定：“网络服务提供者对第三方提供的信息内容不承担责任，除非他们知道这些信息内容违法且在技术上能够采取措施止对这些信息的使用；对于仅提供接入服务的网络服务提供者，对任何第三方提供的信息内容不承担责任，应用户要求自动、暂时存储这些信息视为提供接入服务；如果网络服务提供者知道第三方提供的内容违法，在遵守电信法第八十五条的前提下，在技术上能够阻止对违法内容的访问时，仍负有阻止对该违法内容使用的义务。”[4]可以看出网络服务提供者承担间接侵权责任的要件有二，其一是知道第三方提供的信息违法，其二是有能力采取技术措施中止信息的传播却没有采取措施的。
　　三、完善关于网络服务提供者间接侵权相关制度与规章
　　（一）间接侵权责任制的条款化
　　虽然《侵权责任法》第 36 条的第二、三款对于网络服务提供者的间接侵权责任做了相关规定，但是也或多或少有其缺陷，所以笔者认为应该在《著作权法》中对网络服务提供者的间接侵权责任以独立的责任承担方式规定出来，这样有利于我国虚拟经济的发展，更好地保护著作权人的权利。
　　（二）推行网络实名制
　　从相关网络服务提供者间接侵权的案子中可以看到互联网的匿名性使得大量的直接侵权人可以有恃无恐的传播涉及侵犯他人著作权的作品，因为事后当事人无法通过相关的身份信息进行追偿。事实上我国也正在推行实名认证制度，如微博、电子商务等。虽然有这样那样的阻力，但是网络实名制度的建立势在必行。
　　（三）设立第三方机构来审查侵权通知
　　针对通知移除制度在实际操作中的失效，是否可以设立一个专门的第三方机构来进行审查侵权通知。如相关的行业协会做第三方机构审查，如果相关行业协会自查或接到投诉认定网络服务提供者的某些作品侵犯他人的版权，由该行业协会通知网络服务提供者删除。
　　参考文献：
　　[1] 徐伟 . 网络服务提供者侵权责任理论基础研究 [D]. 吉林大学 ,2013:45-46.
　　[2] 杨立新. <侵权责任法>规定的网络侵权责任的理解与解释[J]. 国家检察官学院学报, 2010(2):3-10.
　　[3] 曹源 . 网络服务提供者著作权间接侵权责任研究 [D]. 吉林大学 ,2009:25-26.
　　[4] 颜祥林, 朱庆华. 网络信息政策法规导论[M]. 南京: 南京大学出版社,2005:55-56.
　　*作者简介：谢雪（1989-），女，汉族，四川成都人，四川省社会科学院，研究方向：民商法学。(作者：谢雪，来源：法制博览)